شجرته و على الاخر ثمرتها فالترجيح منتف من الجهة المذكوره فيرجح جانب من ضرره اكثر و يحتمل تقديم رفع الضرر على جلب النفع مطلقا لكونه اولى و اهم منه و المسألة من المشكلات و امرها بالتراضى و الصّلح على امر متوسّط في الضّرر و النفع غير بعيد لأنه طريق التخلّص في مثل ذلك و لو انقطع الماء لم يجب قطع الثمرة قبل او انه و ان تضرر الاصل بمص الرطوبة كما نصّ عليه في القواعد و قال في الدروس فيما لو باع الاصل دون الثمرة ان الضّرر إن كان يسيرا يغتفر و إن كان كثيرا فان خيف عليه الجفاف او نقص الحمل في القابل اجبر على القطع و لا ارش على المشترى لأنه قطع مستحق قال و يحتمل عندى الارش لأنه دخل على ان يعيّن ذلك غيره لمنفعته او ارجاع الامر اليه و ان قدر عليه انتهى و قد ذكر العلّامة في القواعد نحو ذلك في موضع اخر فقال و لو خيف الضّرر الكثير فالاقرب جواز القطع و في دفع الاول نظر انتهى و لو امكن دفع الضرر بالسّقى لم يبعد وجوبه عليه و كل موضع حكم فيه بوجوب القطع فاذا امتنع يجبر الاخريين تخير الاخريين ظ قطعه و تركه باجرة كما نصّ عليه الفاضلان و الشهيد ره و قيل ليس له ان يتولى القطع الا بعد تعذر استيذان الحاكم و ارجاع الامر اليه و ان قدر عليه بعين ذلك و هو اختيار الشهيد الثانى في كتابيه فاذا تركه باجرة استحق اجرة المثل من زمن العدوان و ان بعد الاقباض و التخلية و لو بالعرض على الحاكم و كذا ارش الارض ان نقصت بسببه ان لم يرض بالتاخير مجانا او باجرة فان رضى بذلك بنى على رضاه و لم يستحق غيره اصلا كما لو وقع التراضى على ذلك ابتداء فتأمّل و المستند في الاحكام المذكورة قاعدتهم المقررة في نفى الضرر و الضرار في الشريعة و هل للشجر اجرة في ابقاء الثمرة عليه او الاجرة للأرض خاصّة وجهان و الاوّل اشبه توصّلا الى تحصيل الحقوق و دفع الضّرورات بقدر الامكان و للفرق بين ما اذا جرت العادة باخذ الاجرة له فالاول اولا فالثاني وجه وجيه و اعلم انه قد أطلق الشيخان في الزرع المبتاع قصيلا ان للبائع الخيار اذا لم يقطعه المبتاع بين قطعه و تركه فاذا تركه كان خراجه على المبتاع و قال ابن ادريس هذا اذا كانت الارض خراجية بان فتحت عنوة و تقبلها البائع من السّلطان بقسطها المقرر و إن كانت عشرية فعلى المبتاع اجرة مثل تلك الارض للبائع و ذكر نحو ذلك في الشجر المبتاع بشرط القطع اذا بقى الى ان اثمر

الثالثة المرجع في المبيع باللقطة او الجزة او الخرطة او الحصاد الى العرف و العادة

و يتعين به اوان الاخذ و كذا الماخوذ فما دل على بلوغ اوان اخذه اخذ و ما دل على عدم بلوغ او انه لم يؤخذ و ما شك فيه فإن كان في تعيين الماخوذ فالوجه عدم دخوله لأصالة بقائه على ملك مالكه و عدم دخوله فيما اخرج باللفظ و به نصّ في الرّواية و إن كان في تعيين اوان الاخذ احتمل وجوب الاخذ اقتصارا على المتيقن من جواز البقاء في ملك غيره و عدمه الى ان يحصل اليقين بذلك عملا بمقتضى الاستصحاب و هو قوى فلو كان الشك في تعيين الماخوذ مبنيّا على الشكّ في اوان الاخذ حكم بدخوله تبعا و إن كان على خلاف الاصل في نفسه و ذلك كما لو شك في اوان الاخذ و كان بعضها في ذلك الوقت لم يبلغ اوان الاخذ او كان مشكوكا فيه فيبنى على عدم وجوب الاخذ الى زمان اليقين ببلوغه فلمّا بلغ ذلك بلغ اوان اخذ ذلك المحكوم بعدم بلوغ اوانه او المشكوك فيه فللمشترى حينئذ اخذ الجميع نعم لو كان الشك عند اوان الاخذ حكم بالعدم كما تقدم

الرابعة اذا امتزج مال البائع بمال المشترى

و لم يتميز احدهما عن الاخر لتأخير الاخذ فإن كان زمان الاخذ معينا بالشرط و لم يتأخر عنه فلا خيار للبائع قطعا و لا للمشترى اذا كان بعد القبض و إن كان قبله فاشكال من ان البيع قبل القبض مضمون على البائع فيكون عليه درك عيب امتزاجه كسائر العيوب و من ان التاخير وقع بمقتضى الشرط فالعيب حينئذ مستند الى المشترى فلا يضمنه البائع و يرده انه كان عليه القبض فلما لم يقبض حكم بضمانه مطلقا و الذى تاخر بالشرط هو الاخذ و القطع لا القبض فالوجه هو الثانى خصوصا اذا لم يمكنه البائع من القطع قبل مضى الشرط و لو لم يكن معينا و لكنه تعين بمقتضى العادة فاذا امتزج المالان بالتاخير عنه

الخامسة قد اختلف كلام الاصحاب في حكم القبالة في الثمار و غيرها

فقال الشيخ في النهاية في باب بيع الغرر و المجازفة لا باس ان يشترى الانسان او يتقبل بشيء معلوم جزية روس اهل الذمة و خراج الارضين و ثمرة الاشجار و ما في الاوجام من السّموك اذا كان قد ادرك شيء من هذه الاجناس و كان البيع في عقد واحد و لا يجوز ذلك ما لم يدرك منه شيء على حال و ظاهر اوله ان التقبل غير الاشتراء و لا يبعد كون الاختلاف في اللفظ او الصّيغة لا المعنى فالتسمية بالبيع اخيرا بناء على رعاية المعنى و قد انكر ابن ادريس هذه المعاملة للجهالة و بنى العلّامة في المختلف اخيرا على انها ليست بيعا في الحقيقة بل نوع مراضاة غير لازمة و لا محرمة و قال في باب بيع الثمار و اذا كان بين نفسين نخل او شجر فاكهة فقال احدهما لصاحبه اعطنى هذا النخل بكذا و كذا رطلا او خذه منّى انت بذلك فاىّ الامرين فعل كان ذلك جائزا و قال في باب المزارعة و المساقات و من زارع ارضا على ربع او على ثلث و بلغت الغلة جاز لصاحب الارض ان يخرص عليه الغلة ثمرة كانت او غيرها فاذا رضى المزارع بما خرص اخذها و كان عليه حصة صاحب الارض سواء نقص الخرص او زاد و كان له الباقى فان هلك الغلة بعد الخرص بافة سماوية لم يكن عليه المزارع شيء و قال في بيع المياه و المراعى و غيرها و حكم ارض الخراج انها للمسلمين قاطبة لا يجوز بيعها و لا شرائها و التصرف فيها الا باذن الناظر في امر المسلمين و الناظر إن يقبّلها بما شاء من ثلث و ربع او نصف او أقلّ او اكثر مدة من الزمان و له ان ينقل من متقبل الى غيره و يزيد عليه و ينقص اذا مضى مدة زمان القبالة و قد ذكر التقبل في مواضع عديدة في الارض التى امرها الى الامام كما ذكر هنا و ذكر في الاجارة تقبل الاعمال بالاجرة المعلومة و لا ريب في ان القبالة في هذه المواضع في مبنى الاجارة او المزارعة و اما في الثمار فمراضاة مخصوصة قائمة مقام البيع في المعنى او غيره من المعارضات و لم يذكر فيها لفظ و ظاهره تاديها باى لفظ دل عليها مطلقا كما هو ظاهر كلامه في المزارعة أيضا و قد اعتبر في المزارعة تقدم الخرص و هو الظاهر ممّا