مشتركاً، فيقسّم كيلاً أو وزناً؛ لأنّه لا يبطل حقّ المالك من العين مع قلّة
التفاوت[1].

وذكر صاحب المبسوط ومختلف الشيعة إنّ اختلاط المثلي بمثله شركة بين المالك والخالط، ويملك المالك مطالبة الخالط بقسمة المخلوط فيأخذ مثل كيله منه؛ لأنّه قدر على بعض عين ماله وبدل الباقي، ولا معنى أن يجبر على مثل من غيره مع وجود بعض العين.

ودليلهم أنّ العين المثليّة موجودة في المخلوط، فلا ينتقل الحقّ إلى المثل أو القيمة في الجميع مع إمكان حصول العين في البعض[2].

وأوضح السيّد السبزواري أنّه ليس على الضامن غرامة بالمثل أو القيمة؛ لفرض عدم حصول نقص من الخالط على المال، فلا موضوع للغرامة على كلّ حال، بل الذي عليه تسليم المال والإقدام على الإفراز والتقسيم بنسبة المالين أو البيع وأخذ كلّ منهما حصّته من الثمن، كسائر الأموال المشتركة[3].

وذهب أبو يوسف ومحمد إلى إنّ المالك بالخيار إن شاء ضمنه مثل حقّه، وإن شاء أشركه في المخلوط واقتسماه على قدر حقّهما؛ لأنّه لا يمكن الوصول إلى عين حقّه صورة، وأمكنه معنى بالقسمة, فكان استهلاكاً من وجه, فيميل إلى أيّهما شاء؛ لأنّ القسمة عند فقهاء الحنفيّة فيما لا تتفاوت آحاده إفراز وتعيين، فيملك كلّ واحد من الشريكين أن يأخذ حصته عيناً من غير قضاء ولا رضاً، فكأنّ إمكان الوصول إلى عين حقّه قائماً معنى فيتخيّر[4].

[1]. البحر الزخار, المرتضى: 4, 182.

[2]. المبسوط, الشيخ الطوسي, كتاب الغصب, حجري بدون ترقيم؛ مختلف الشيعة, العلامة الحلي: 2, 177.

[3]. مهذّب الأحكام, السيد السبزواري: 21, 394.

[4]. الفتاوي الهندية: 5, 132؛ تبين الحقائق, الزيلعي: 5, 77.