عند تعذّر المثل[1].

3. الأصل في الضمان بالقيمة؛ لأنّ ضمان المثل يؤدّي إلى ضمان ما تلف بالانتفاع المأذون فيه، والانتفاع قد يوجب نقصاً في قيمة العين المنتفع بها، فإذا ضمن المثل، فقد يوجب ذلك زيادة في الضمان باعتبار أنّ المثل المضمون به مثل غير مستعمل[2].

ويمكن الاعتراض على ذلك بأنّ المثل قد يلاحظ فيه أيضاً أنّه مستعمل، وبذلك يتمّ التماثل وخاصّة أنّ التفاوت اليسير في المثليات يغتفر.

الرأي الراجح:

الذي ينبغي أن يقال، بعد ما تبيّن من عدم تماميّة ما استدلّ على اشتغال الذمّة بالمثل بعد تعذّر ردّ العين، كما لم يتمّ شيء ممّا أستدلّ به على اشتغال الذمّة بالقيمة، فاللازم حينئذ التأمّل في أدلّة الضمان ومراجعتها، فنجد أنّها منصبّة على أنّ العين المغصوبة أو المتلفة هي نفسها تكون مضمونة بمالها من صفات وماليّة تصبح في عهدة الضامن، بل لعلّ هذا هو معنى الضمان، كما في قوله سبحانه حكاية عن قول قائل: ((ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم))[3]. فإنّ الظاهر أنّ التعهّد إنّما تعلق بحمل البعير نفسه، وهكذا حديث اليد وهو قوله صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم: ((على اليد ما أخذت حتى تؤدّي أو تؤدّيه))[4]. وكذلك حديث استعارة الدروع فهو صريح في كون الدرع نفسه مضموناً[5].

[1]. المكاسب, الشيخ الأنصاري: 7, 229؛ رحمة الأئمة, الدمشقي: 2, 25؛ جواهر الكلام: النجفي: 37, 92.

[2]. نظرية الإباحة عند الأصوليين والفقهاء, ص257.

[3]. سورة يوسف: آية 72.

[4]. سبق تخريج الحديث.

[5]. سبق تخريج الحديث.