و ينبغي التماس دليل آخر لاثبات وجوب العوض في المتلفات التي لا يسبق الضمان فيها.

3- قوله صلى الله عليه و آله و سلم: ( (من وجد عين ماله، فهو أحق به))[1].

استدل السرخسي بالحديث على الضمان، و وجوب دفع العين وردها[2].

و يرد عليه:

أولًا: ان الحديث ناظر الى أحقية المالك من غيره بماله، و معلوم ان في هذا اشارة الى ان لغير المالك حق كما يقتضي التعبير بصيغة ( (افعل))، و باب الضمانات لا يوجد فيه حق لغير المالك، فينبغي حمل الحديث في المورد الذي يكون لغير المالك حق الا ان المالك أولى به من غيره، كما في المفلس، فان الدائنين و الغرماء يشتركون فيما يوجد في ملك المفلس عدا المستثنين، و لكن ان وجد ضمن أمواله شي‌ء كان يملكه أحد الغرماء، كان هو أحق به من سائر الغرماء.

و يؤيد ذلك أني لم أجد الفقرة من الحديث المستدل بها الا ضمن خمس روايات وردت في المفلس، و في المديون، الميت يخلف أموالًا في ماله مال أحد الدائنين.

ثانياً: ان التعبير ب ( (من وجد عين ماله، فهو أحق به)) ظاهره ان المالك ان وجد عين ماله، فله أخذها، و ليس لأحد من مزاحمته في ذلك، فيكون محض مفاد الحديث‌

[1]

[2] صحيح البخاري/ البخاري/ 2/ 58، صحيح مسلم/ 10/ 221، 222، 223/ و النسائي بلفظ قريب منه:(( أيما امرئ أفلس ثمّ وجد مالًا عنده سلعته بعينها فهو أولى به من غيره))