حرمة مزاحمة المالك في ماله، و ليس فيه إشارة الى وجوب الدفع فضلًا عن الدلالة عن الضمان.

ثانياً: الاجماع:

انعقد اجماع الفقهاء على وجوب دفع العين المضمونة ما دامت باقية[1].

قال الشهيد الثاني‌[2]: ( (يجب رد المغصوب على مالكه وجوباً فورياً اجماعاً)).

و ادعى العلامة الحلي من الامامية و الخطيب من الحنفية و ابن رشد الحفيد المالكي عدم الخلاف فيه‌[3].

ثالثاً: الأدلة العقلية:

أستدل الفقهاء على ان الاصل دفع العين بأدلة عقلية، و هي:-

1- ان اخذ العين يفوت على المالك يده على العين، و هي مقصودة، لان المالك بها يتوصل الى تحصيل ثمرات الملك من الانتفاع و التصرف فيها، فيجب نسخ فعل الضامن دفعاً للضرر عن المالك، و أتم وجوهه دفع عينه.

2- ان الضامن مطالب برد العين المضمونة قبل هلاكها حتى لا يلتفت إليه، لو اراد ان يعطي مثل المضمون، أو قيمته، كما أنه ليس للمالك ان يمتنع عن أخذ عينه، و يطلب البدل، لان رد البدل ضمان قاصر و الضمان القاصر خلف للأصل، و الأصل محتمل، فلا يكون الضمان القاصر مشروعاً.

أما لو كان الموجب الاصلي القيمة، أو المثل، لكان للضامن حق الامتناع عن رد العين حتى يقتدر على دفع القيمة، أو المثل، لأنه يصار الى الخلف في حالة عدم القدرة على الاصل، و لم يكن الحكم كذلك، لانه خلاف ما يقتضيه الكتاب العزيز، لانه أكل‌

[1] و مستدرك الوسائل عند أمير المؤمنين علي عليه السلام أنه قال:(( اذا أفلس الرجل و عنده متاع بعينه، فهو أحق به))

[2]

[3]