واضح بين جعل المال مشتركاً، و بين اعتبار مال المالك تالفاً، اذ على الأول لو حصل التلف، أو التعيب من دون تعد أو تفريط من احدهما، كانت الخسارة عليهما بالنسبة، بخلاف الثاني، فان الخسارة تخص الضامن، و لا يخسر المالك شيئاً من ماله.

المطلب الثاني: اختلاط المثلي بأجود منه:-

اذا اختلط المثلي بأجود منه، و تعذر تمييزه، كخلط زيت بزيت أجود منه. فللفقهاء رأيان في ذلك:-

أولًا: اختلاط المثلي بأجود منه- استهلاك-:

اذا اختلط المثلي بأجود منه، فالصحيح عند الشيخ الطوسي، و ابن إدريس من الإمامية، و وجه للشافعية، و قياس مذهب الحنابلة و قول للزيدية، أنه استهلاك‌[1]، فيسقط حق المالك من العين، لأنه قد تعر الوصول الى عين ماله بعينها، و يكون الخالط بالخيار بين ان يعطيه من المخلوط، فيلزم المالك قبوله، لأجل انه تطوع له بخير من المثلي، لا لأنه أعطاه عين ماله، أو مثله من غيره.

قال القفال من فقهاء الشافعية[2]: ( (و أن خلط بأجود منه، و بذل للمالك صاعاً مثله من غيره، و امتنع المالك من قبوله الا منه، فالمنصوص عليه ان الخيار الى الضامن، لأنه تعذر رد المثلي بالاختلاط، فقبل منه المثل)).

فبتعذر المثلي عند الرد، أصبح في حكم التلف، أو المستهلك.

و ذكر القاضي من الحنابلة ان ( (قياس المذهب أنه يلزم الضامن مثله، لأنه صار بالخلط كالمستهلك، و كذا لو اشترى زيتاً، فخلطه بزيته، ثمّ أفلس، صار البائع كأسوة الغرماء، و لأنه تعذر عليه الوصول الى عين ماله، فكان له بدله، كما لو كان تالفاً))[3]

[1] الفتاوي الهندية/ 5/ 132

[2] المنتقى/ الباجي/ 5/ 276

[3] المبسوط/ الشيخ الطوسي/ كتاب الغصب/ حجري بدون ترقيم/ مختلف الشيعة/ العلامة الحلي/ 2/ 177، المغني/ ابن قدامة/ 5/ 429، الوجيز/ الغزالي/ 209