عدم انتقال العبد إلى ملك ورثة المجني عليه بمجرّد القتل‌

و كيف كان بناء على عدم خروج العبد عن ملك المولى لا مانع من تصرّف المولى فيه من غير فرق بين العتق و غيره و من غير فرق في الجناية بين العمديّة و الخطائيّة و من غير فرق في الخطاء بين كون المولى موسرا أو معسرا لا لأنّه في حكم الأرمد و المريض فإنّ الفرق بينهما و بين الجاني في غاية الظّهور فإنّ الجاني قد تعلّق به حقّ الغير دونهما بل لأنّه ليس كلّ حقّ مانعا عن نفوذ التصرّف و إنّما المانع هو التصرّف الموجب لزوال الحقّ كتصرّف الرّاهن فإنّ نفوذه مع بقاء الرّهانة لا يجتمعان و على هذا فلمالك الجاني أن يتصرّف في العبد من دون مراجعة ذي الحقّ و لا يحرم عليه التصرّف تكليفا أيضا و هذا بخلاف مالك المرهون فإنّه يحرم عليه التصرّف تكليفا كعدم نفوذه منه وضعا‌

ثم إنّه لا يتوقّف صحّة بيعه في الجاني خطأ على إفدائه أوّلا أو الالتزام بالفداء ثم البيع بل يصحّ بيعه من دون ذلك و لا وجه لما أفاده العلّامة من أنّ البيع بنفسه هو التزام بالفداء فإنّ البيع بناء على ما تقدم ليس إتلافا للعبد حتى يكون بيعه التزاما بالفداء لأن المجني عليه أو وليّه يتبع العبد أينما انتقل غاية الأمر لو كان المشتري جاهلا بذلك فله الخيار نعم صحّة عتقه تتوقف على ذلك لأنّ العتق لا يجتمع مع تعلّق حق الغير به إلّا أن يكون الحقّ قصاصا فإنّه يجتمع مع الحريّة و لذا قال في الشّرائع إذا قتل العبد حرا عمدا فأعتقه مولاه صحّ و لم يسقط القود نعم لو كان لورثة المجني عليه القصاص أو الاسترقاق فالعتق ينافي حقّهم و لذا قال المحقق بعد الكلام المتقدّم و لو قيل لا يصحّ لئلّا يبطل حقّ الوليّ من الاسترقاق كان حسنا و عليك بمراجعة كتب القوم فإن كلماتهم مضطربة‌

[مسألة الثّالث من شروط العوضين القدرة على التّسليم]

قوله (قدّس سرّه) مسألة الثّالث من شروط العوضين القدرة على التّسليم إلى آخره

قد يتخيّل أنّ عدّ هذا الشّرط من شروط المتعاقدين أنسب من جعله من شروط العوضين لأنّ مرجعه إلى مانعيّة عجز البائع عن صحّة العقد و لكن الأولى هو ما صنعه المصنف (قدّس سرّه) تبعا للأساطين لأنّ مناط ماليّة المال هو كونه بحيث يتسلّط مالكه على قلبه و انقلابه بأيّ نحو من أنحاء التصرّف و مع عدم تمكّنه من التصرّف فيه بنحو من الأنحاء كالسّمك في البحر و الطّير في الهواء لا يعدّ من الجدة الاعتباريّة فإنّ المال و إن لم يكن من الجدة الاصطلاحية إلّا أنّه مثلها في مقام الاعتبار العقلائي فلو لم يكن قابلا لتصرّف مالكه إلّا بنحو العتق الّذي لا يعدّ أثرا لماليّته لا يكون مالا اعتبارا بحيث يكون منشأ للآثار عند العقلاء‌

و بالجملة ماليّة الأموال في عالم الاعتبار إنّما هي باعتبار كونها منشأ للآثار و إذا لم يكن كذلك فلا يعدّه العقلاء مالا و إن ترتّب عليه بعض الآثار الجزئيّة فهذا الشّرط في الحقيقة من شروط العوضين‌

و كيف كان فينبغي التّنبيه على الفرق بين تعذّر التّسليم الّذي هو مانع عن صحّة البيع و تعذّره الموجب للخيار فنقول لو لم يمكن التّسليم من المنتقل عنه و لا التّسلم من المنتقل إليه فهو مورد عدم صحّة البيع فيرجع شرطية القدرة على التّسليم إلى اعتبارها في الجامع بينهما و أمّا لو كان المنتقل عنه عاجزا دون المنتقل إليه أو كان المنتقل عنه قادرا ابتداء ثمّ طرأ العجز فهو مورد الخيار‌

و السرّ في ذلك هو أنّه لو لم يمكن التّسليم و التسلّم فهذا المال لا يعتبره العقلاء مالا و أمّا إذا كان المنتقل عنه متمكّنا من التّسليم في وقت لزومه و ماطل حتّى طرأ العجز أو كان من أوّل الأمر عاجزا و لكن كان المنتقل إليه متمكّنا من التسلّم فمناط ماليّة المال موجود فيه‌