و الأقوى كونه ملكا له لأنّه لو ثبت للمالك حق في أخذه البدل فهو ملك له و لو لم يثبت فلا يباح له أيضا و الالتزام بالإباحة حتى لا يجتمع العوض و المعوّض في ملك المالك لا موجب له لأنّه يمكن أوّلا الالتزام بكون العين المتعذّر ردّها ملكا للضامن كما اختار ذلك صاحب الجواهر (قدّس سرّه) في بعض أقسام التعذّر كالخيط الّذي برده يتلف أو يتلف المخيط و الرّطوبة الباقية على أعضاء الوضوء و اختار ذلك السيد المحشي (قدّس سرّه) في جميع أقسام التعذّر بل في التّلف الحقيقيّ و هذا و إن لم يستقم كما سيجي‌ء وجهه إلّا أنّه يرفع إشكال الجمع و ثانيا وجوب البدل ليس إلّا من باب الغرامة لا المعاوضة فإذا كان كلّ واحد من البدل و العين المتعذّر ردّها ملكا للمالك فلا محذور فيه لأنّ اجتماعهما كاجتماع الأرش و العين المعيبة‌

و لكن الصواب أن يقال لو كان البدل بدلا عن الماليّة بأن استفدنا وجوبه عن عموم على اليد فهو ملك للمالك و لو كان بدلا عن السّلطنة الفائتة فمقتضاه كونه مباحا له كالإباحة في المعاطاة لأنّ ما فات عن المالك هو آثار الملك و هي التصرّف و التقلّب فيه كيف شاء فلا بدّ أن يقام مقامه ما جاز للمالك التصرّف فيه حتّى المتوقّف على الملك كما كان له السّلطنة على عينه قبل التعذّر و مقتضى ذلك هو الإباحة المطلقة و الالتزام بالملكيّة آنا ما في التصرّف المتوقّف على الملك لا الملكيّة من أوّل الأمر‌

و كيف كان لم يجتمع عند المالك العوض و المعوّض و لا البدل و المبدل لأنّ الغرامة لو كانت مباحة له كانت بدلا عن السّلطنة الفائتة و لو كانت ملكا له فهي بدل عن مالية ماله الّتي فاتت منه زمان التعذّر‌

الثانية هل البدل بدل للعين دائما أو ما دام التعذّر

أو ما لم يردّ العين أو تفصيل بين القول بالملكيّة و الإباحة وجوه و الأقوى كونه موقّتا مطلقا فيعود إلى ملك الغارم أو إلى تحت سيطرته بعد التمكّن أو بعد ردّه العين على الوجهين الآتيين و ذلك لأنّ من مناسبة الحكم و الموضوع يستفاد أن الحيلولة أو التعذّر موضوع للحكم بوجوب الغرامة و عنوان له لا أنّه علّة له حتى يمكن أن تبقى الغرامة للمالك دائما لاحتمال كون حدوثه آنا ما كافيا لبقائها له أبدا كما في مسألة التغيّر الّذي هو علة لثبوت النّجاسة في الماء لا عنوانا للموضوع بل لو شكّ في كونه عنوانا أو علّة لكفى في عدم جريان استصحاب بقاء حقّ المالك‌

و بالجملة بعد التمكّن أو بعد ردّ العين لا وجه لبقاء الغرامة في ملك المالك أو تحت سلطانه فإنّها و إن لم تكن عوضا بل كانت إمّا بدلا عن السّلطنة أو بدلا عن الماليّة إلّا أن بدليّتها كانت موقّتة لا دائميّة إلّا أن يقال إنّها لو كانت بدلا عن السّلطنة فحيث إنّها كانت بدلا عن السّلطنة الفائتة الّتي لا ترجع إلى المالك أبدا فتبقى هذه أيضا على البدليّة دائما بل يمكن أن يقال أيضا بالملكيّة الدّائميّة على القول بالملك من جهة عدم ثبوت الملك الموقّت في الشرع‌

و لكن الحقّ عدم إمكان الالتزام بالسّلطنة الدّائميّة و لا بالملكيّة كذلك و لا يجري الاستصحاب على الوجهين أمّا بناء على بدليّتها عن السّلطنة فلأنّ مقدار ما فاتت من السّلطنة تتدارك بالغرامة فإذا عادت فتعود الغرامة أيضا إلى الغارم و أمّا بناء على كونها بدلا عن الماليّة فلأنّ القول بأنّ الملكيّة الموقّتة غير ثابتة في الشرع غير مسموع لأنّ ثبوتها كذلك لم يقم برهان على امتناعه إلّا في البيع لقيام الإجماع على بطلانه كذلك فإذا اقتضى الدّليل التوقيت في غير البيع فيتبع هذا مع أنّ في الأوقاف الخاصّة الملك للبطون ليس دائميا‌

الثالثة هل العين الّتي يجب على الضّامن