بواسطة الحيلولة إلّا أنّ هذا لا يقتضي إلّا ضمان المنافع أو النّقص فإمّا يستحقّ أجرته أو أرشه فالأولى الاستدلال له بما أشرنا إليه في صدر المبحث و هو أن على اليد يقتضي كون الضّامن ضامنا للمأخوذ بجميع خصوصياته الشخصيّة و النّوعيّة و الماليّة و الصّفات و السّلطنة فإذا كان ماليّته في عهدته فإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين أن يكون التعذّر دائميا أو موقتا‌

نعم يرد عليه أنّ مع بقاء العين لا وجه لدخول ماليّة المال في عهدة الآخذ بل تعلّق الضّمان بماليّته إنّما هو في طول تعلّق الضّمان بالعين فإنّ ظاهر الحديث أنّ نفس المأخوذ في عهدته غاية الأمر أنّ وجوب الردّ حيث إنّه ليس حكما تكليفيّا محضا يقتضي أداء ما هو هو عند التّلف إلّا أن يقال إنّه بمناسبة الحكم و الموضوع يستفاد عرفا من الحديث الشّريف أنّ الآخذ إمّا يجب عليه ردّ المأخوذ بشخصه و إمّا ما يصدق عليه أنّه أداء له ما لم يتمكّن من ردّ شخصه و لا يرى العرف فرقا بين التّلف و التعذّر من حيث دلالة الحديث فإنّ استقرار العين في عهدة الضّامن يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته‌

نعم إذا كان زمان التعذّر قصيرا جدا فليست هذه المناسبة متحقّقة كما أنّه لا يصدق الضّرر أيضا‌

الأمر الثّالث هل المدار في التعذّر على التعذّر المسقط للتّكليف

بردّ العين أو الأعمّ منه و من التعذّر العرفي وجهان مبنيان على ما تقدّم من الاختلاف في تقريب الأصل في المسألة‌

و لكن مقتضى الأدلّة عدم الفرق بين الصّورتين فإنّ فوت سلطنة المالك و الضّرر عليه مشترك بينهما ففي مورد التعذّر العرفي و إن وجب على الضّامن السّعي في تحصيل العين إلّا أنّ هذا لا ينافي وجوب البدل في زمان السّعي و لا وجه لإجراء استصحاب عدم تسلّط المالك الّذي كان قبل التعذّر فإنّه محكوم بإطلاق على اليد و عموم السّلطنة و قاعدة لا ضرر و غير ذلك من الأدلّة الّتي أقاموها على ثبوت البدل و استحقاق المطالبة‌

كما أن مقتضى الأدلّة أيضا عدم الفرق بين العلم بحصول العين و اليأس منه و رجائه و لا وجه لاختصاصه بمورد اليأس و ليس دليل بدل الحيلولة لبيّا حتى يكون المتيقّن منه صورة اليأس ثم لا يخفى أنّ جهة البحث في التعذّر العقليّ أو العادي غير جهة البحث في تقييد التعذّر بمورد اليأس أو إطلاقه لأنّ اليأس من الحصول قد لا يوجب سقوط التّكليف لعدم كونه متعذرا عقلا كما أنّ العلم بوجدانه فيما بعد أو رجاء وجدانه قد يوجب سقوط التّكليف فعلا لكونه متعذّر الحصول عقلا في هذا الحال إمّا للمنع الشّرعي الّذي هو كالامتناع العقلي كما في اللّوح الّذي يوجب نزعه تلف النّفس المحترمة أو مال غير الغاصب و إمّا للمنع الخارجيّ التكوينيّ فكل من مورد اليأس و العلم قابل لتقسيمه إلى التعذّر العقليّ و العرفي كما أنّ طول الزّمان و قصره أيضا قابل لتقسيمه إليهما و إلى اليأس و العلم‌

فما أورده السيّد (قدّس سرّه) في حاشيته بعد قول المصنف ثم الظّاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتّكليف بقوله لا يخفى أنّ هذا ليس مطلبا آخر بل هو نفس الوجه الأخير الّذي أيّده بأن فيه جمعا بين الحقين كما أنّ تعبير البعض بالتعذّر هو نفس الوجه الأوّل و هو اليأس من الوصول فلا وجه للتكرار غير وارد فتدبر و كيف كان لو قلنا بأنّ المالك يستحقّ المطالبة بالبدل من الضّامن بمجرّد أخذ المبدل غاية الأمر أنّه مشروط بالتلف أو التعذّر فلا فرق بين أقسام التعذّر إلّا أن يكون زمانه قصيرا جدا‌

الأمر الرابع في الأحكام المتفرّعة عليه بعد ثبوته و هي في ضمن مسائل

الأولى هل البدل ملك للمالك أو مباح له وجهان