إنّما هو لبيان ذلك‌

و أمّا أقسام التعذّر فأصولها أربعة الأوّل أن يكون لسرقة المال المضمون مع معرفة السّارق أو لإباق العبد و حاصله ما تمكّن الضّامن من ردّه ذاتا و إنّما تعذّر لعارض خارجيّ الثّاني أن يكون لعدم التمكّن خارجا كالرّطوبة الباقية على أعضاء الوضوء الثّالث أن يكون لخروج المال بالردّ عن الماليّة كالخيط المغصوب الّذي خيط به الثوب فإنّه قد يكون إخراجه من الثوب مفضيا إلى التّلف الرّابع أن يكون لخلطه بمال آخر و لا يخفى أن بدل الحيلولة إنّما يجري في القسم الأوّل دون غيره و سنشير إلى ذلك إن شاء اللّٰه‌

الأمر الثاني في الأدلّة الّتي أقاموها على لزوم بدل الحيلولة

و هي أمور الأوّل قاعدة لا ضرر و فيه أن هذه القاعدة كقاعدة لا حرج إنّما تكون حاكمة على الأحكام الثّابتة في الشّريعة الشّاملة بإطلاقها لمورد الضّرر فكلّ مورد استلزم من تشريع الحكم فيه ضرر على المكلّف فهذا الحكم مرفوع و أمّا الحكم الغير الثّابت الّذي يلزم من عدم ثبوته ضرر على شخص فبقاعدة لا ضرر لا يمكن إثباته لأنّ القاعدة ناظرة إلى نفي ما ثبت من الأحكام الشّرعيّة و عدم حكم الشّارع بالضّمان ليس من الأحكام المجعولة في الشّريعة الثّاني أن فيه جمعا بين الحقّين بعد فرض رجوع البدل إلى الضّامن‌

و فيه أنّه لو ثبت حقّ للمالك على الضّامن مع بقاء عين ماله لكان دفع القيمة إليه ما دام العين خارجة عن تحت استيلائه جمعا بين الحقّين و هذا يتوقّف على كون مجرّد وضع اليد على العين مع بقائها موجبا لتعلّق حقّ فعليّ بالبدل للمالك على الغاصب و هذا ممّا لا يلتزم به أحد حتى بناء على القول بأنّ المدار في القيمي على يوم المخالفة لأنّه ليس معناه فعلية الضّمان بالقيمة و العين بل فعليّته بالنّسبة إلى القيمة مشروطة بالتّلف غاية الأمر أنّه يلاحظ قيمة يوم المخالفة و أمّا بدون تلف العين فلا حقّ له إلّا على العين الثّالث عموم النّاس مسلّطون و فيه أنّه لا سلطنة له إلّا على العين و عموم السّلطنة لا يثبت الصّغرى الرّابع كون الغاصب حائلا بين المالك و ملكه‌

و فيه أنّ الحيلولة ليست من موجبات الضّمان مستقلّا إلّا إذا دخل تحت اليد أو الإتلاف و المفروض أنّ قاعدة اليد لا تقتضي ردّ البدل مع عدم التّلف و المفروض عدم الإتلاف الخامس أنّه فوت سلطنة المالك فيجب عليه تداركها و فيه أنه ليس للمالك إلّا الملك و أمّا السّلطنة عليه فهي من أحكام الملك فلا معنى لتعلّق الضّمان بها و هذا مراد المحقّق الثّاني الّذي هو ترجمان الفقهاء من قوله جعل القيمة في مقابل الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه‌

و حاصل إشكاله أن مجرّد منع الضّامن عن أعمال المالك سلطنة في ماله و حيلولته بينه و بين ماله لا يوجب أن يكون القيمة واجبة عليه إلّا أن يقال ليس المراد من السّلطنة الّتي التزم المصنف (قدّس سرّه) بتداركها هي الحكم الشّرعي بل المراد هي الجدة الاعتباريّة فالبدل بدل لهذه الجدة الّتي هي عبارة عن كون المال تحت استيلاء المالك يتقلّب فيه ما يشاء و يتصرّف فيه ما يريد بل قيل هذه هي الّتي تقع متعلّقة للإجارة في مثل الدّار و الدّكان فإنّ الأجرة تقع بإزاء كون العين تحت يده فإذا كان الضّامن سببا لتفويت هذه الخصوصيّة على المالك وجب عليه تداركها و هو لا يتحقّق إلّا بأداء ما هو بدل المال من المثل أو القيمة حتّى يتصرف المالك فيه على مشيّته‌

و فيه أنّ مقتضى ذلك إمّا ضمان المنافع أو التّفاوت بين كون العين تحت استيلائه و بين كونها خارجة عنه لا بدلها فإنّ المالك و إن لم يقدر على جميع أنحاء التقلّبات في ماله‌