كما قبل القبض و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري إلى آخره

لما عرفت أنّ القاعدة التأسيس الموارد الخارجة عن عموم على اليد و المبيع قبل القبض و إن تعلّق به الضّمان إلّا أنه لم يدخل تحت يد المشتري فلا يدخل تحت قاعدة ما يضمن و أمّا قوله و قد لا يكون الإقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضّمان إلى آخره‌

ففيه أنّ هذا أيضا بمقتضى الشّرط الثّاني خارج عن تحت القاعدة لأنّ الضّمان تعلّق في أصل المعاوضة بالعوض فإنّه جعل المبيع بإزاء الثّمن غاية الأمر شرط في ضمن العقد شرطا صحيحا أو فاسدا في أنّه لو تلف مال المشتري كان ضمانه على غيره و هو غير الإقدام على المجانيّة لأنّ هذا التزام خارجيّ هذا مضافا إلى أنّ إشكاله وارد على ما أفاده من معنى القاعدة و هو لزوم الفرد الفعليّ للصّحيح و أمّا على ما قلنا بأنّ معناها أن كل ما لو فرض صحيحا يضمن به يضمن به مع الفساد و ما لا يضمن مع فرض الصّحة فلا يضمن بفاسده فلا إشكال أصلا لأنه لو فرض أنّ المشتري لم يقدم على الضمان و كان مرجع جعل البائع الضّمان على نفسه إلى جعل المبيع بلا عوض كالأمثلة الّتي ذكرها بعد هذا المثال و هي بعتك بلا ثمن و آجرتك بلا أجرة فلا ضمان على المشتري حتّى يفترق الضمان عن الإقدام لأن هذا الشّرط لو كان صحيحا كان التسليط مجانيا فإذا فسد العقد بهذا الشّرط أو بغيره فلا ضمان‌

و بالجملة لو قلنا بأنّ الضمان هنا على المشتري فليس الإقدام مجّانيا و لو قلنا بأنّ الإقدام مجّانيّ فالضّمان ممنوع لأنّ معنى القاعدة ليس أنّ في كل فرد من أفراد البيع ضمانا حتى البيع بلا ثمن لأنّ في صحيحه ضمان بل معناها أنّ كلّ شخص من المعاملات إذا فرض صحّته و لم يكن فيه ضمان ففساده أيضا كذلك و بالجملة بمقتضى الشرط الثّاني يخرج التّسليط المجاني الحاصل من الشّرط الخارج لأنّ في نفس العقد لم يسلّطه على المبيع مجّانا و بمقتضى الشّرط الثّالث يخرج المنافع في باب البيع عن تحت القاعدة لأنّ مصبّ العقد في البيع هو العين فإذا لم يقتض العقد الصّحيح ضمان المنافع و اقتضاه الفاسد فلا يرد نقض على عكس القاعدة‌

قوله (قدّس سرّه) و أمّا عكسها فهو أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده إلى آخره

بعد ما عرفت معنى الأصل ظهر معنى العكس و مدركه في القبض الصّحيح هو أنّ المالك إذا سلّط القابض على ماله مجانا يخرج هذا اليد عن عموم على اليد إمّا تخصّصا و إمّا تخصيصا و ملاكه في الفاسد بعينه هو الملاك في الصّحيح و لا أولويّة لأحدهما على الآخر و بهذا الملاك لا يقتضي الإتلاف المأذون فيه الضّمان أيضا لأن المالك لو أذن في إتلاف ماله مجّانا يخرج هذا التصرّف عن عموم من أتلف‌

و بالجملة لا إشكال في أنّ تسليط المالك على عين ماله أو على منفعته مجّانا و بلا عوض يوجب أن لا يكون على القابض و المتلف ضمان إنّما الإشكال فيما يتوهّم من النّقض على الأصل أو العكس فمن موارد النقض على العكس ضمان العين المستأجرة فإن صحيح الإجارة غير موجبة لضمانها مع أنّ في الفاسد تضمن على ما في الرياض و المحكي عن الأردبيلي في مجمع الفائدة‌

و لكنّه لا يخفى أنّ النّزاع في ضمان العين و عدمه فيها نزاع صغرويّ و بيان ذلك أنّه لو قلنا بأن عقد الإجارة متعلّق بالمنفعة و العين خارجة عن مورد العقد أي العقد غير متعرّض لنفس العين و لازم ذلك صحّة شرط ضمان العين على المستأجر فضمان‌