ناشيا عن القبض فإنّ الضّمان قبل القبض ضمان تبعيّ و الضّمان الأصلي من البائع هو ضمان الثمن و هو بنفس العقد حاصل و هذا بخلاف الضمان في مورد الفساد فإنّه مستند إلى القبض إلّا أن يقال إنّ الجامع بينهما هو السببيّة في الجملة و هذا كاف في استعمال لفظة باء في كلا الموردين‌

قوله (قدّس سرّه) ثم إنّ المدرك لهذه الكليّة إلى آخره

لا يخفى أنّه بعد ما ظهر أن عموم على اليد مقتض للضّمان في جميع ما دخل تحت اليد فلا مجال إلا للبحث عما يرفع الضمان فنقول يشترط في تحقّقه أمور الأوّل أن يكون الاستيلاء على المال ناشئا عن التّسليط المجاني سواء كان في المقبوض بالعقد الفاسد أو بغيره كما لو أذن في إتلاف طعامه مجّانا فأكله المأذون لأن مورد البحث هو المقبوض بالعقد الصّحيح أو الفاسد أو ما هو بمنزلة العقد لا فيما لا يدخل تحت اليد لأنّ هذه القاعدة أسست للضّمان النّاشي عن المعاوضة أو المجانيّة بالنّسبة إلى ما دخل تحت اليد و ليست لبيان موجبات الضّمان و روادعها مطلقا‌

ثم إنّه كما يمكن أن يتحقّق القبض في الأعيان فكذلك يمكن أن يتحقّق في المنافع تبعا لقبض الأعيان فما أفاده (قدّس سرّه) من أن قاعدة اليد لا تشمل المنافع و الأعمال المضمونة في الإجارة الفاسدة لا وجه له أمّا باب المنافع فأخذ كلّ شي‌ء بحسبه و أمّا باب الأعمال فلأن منشأ الضّمان فيها هو احترام عمل المسلم فإن مدرك الضمان لا ينحصر بقاعدة اليد بل قاعدة الإتلاف و احترام الأعمال كافيان لإثبات الضّمان فإذا فرضنا أنّ المالك تبرّع بالعمل أو سلّط المتلف على إتلاف ماله مجّانا فلا ضمان لأنّ في ضمان الأعمال يشترط أمور ثلاثة‌

الأوّل أن لا يكون سبب الفساد إجارة ما لا يرجع نفعه إلى المستأجر كما لو استأجر شخصا ليصلّي ما وجب على نفسه و في حكمه باب السّبق و الرّماية كما تقدم و الثّاني أن لا يكون العامل مبتدئ بالعمل بلا أمر و لا إجارة و لا إذن فإنّه لا يضمن عمله من عمل له و لو لم يقصد العامل التبرع الثالث أن لا يكون العامل متبرعا و بالجملة إذا تحقّق مقتضى الضّمان من قبض المضمون بالقبض المعتبر في باب العقود و هو التّخلية في إجارة الأموال و استيفاء عمل الحرّ في إجارة الأعمال و لم يتحقّق ما يرفعه من المجانيّة فيؤثر المقتضي أثره‌

الثّاني أن يكون التّسليط المجّاني راجعا إلى العوضين لا ما إذا سلّطه على ماله بشرط خارجيّ أي بالتزام في التزام كما لو جعل ضمان العوض على القابض في عقد البيع و لكنّه تداركه بشرط خارجيّ من ماله‌

الثّالث أن يكون ما سلّطه عليه مصبّا للعقد و موردا له بحيث كان العقد واردا عليه و أمّا لو كان المسلط عليه خارجا عن مصب العقد و لكن الشارع حكم بتبعيته لمصبّ العقد فهو خارج عن القاعدة فلا يرد النّقض بمسألة المسابقة و المراماة على أصل القاعدة فإنّ الصّحيح منهما و إن اقتضى الضّمان لكونهما مراهنة أمضاها الشّارع و لكن الفاسد منهما بمقتضى الشّرط الأوّل خارجان عن القاعدة لعدم دخولهما تحت يد الباذل و عدم رجوع نفع إليه بل هذان البابان خارجان عن باب العقود المعاوضيّة و ليس فيهما قبض و لا تسليط فلا ضمان في فاسدهما و لو كان في صحيحهما ضمان بمقتضى المراهنة الّتي أمضاها الشّارع و لا يرد النّقض بتلف المبيع قبل القبض كما أورده المصنف على مدرك القاعدة بناء على جعل مدركها هو الإقدام مستقلا و لو لم يكن معه يد‌

فقال مع أنّ مورد هذا التّعليل أعمّ من وجه من المطلب إذ قد يكون الإقدام موجودا و لا ضمان