العين في الإجارة الفاسدة ليس نقضا على قاعدة ما لا يضمن لأنّ القاعدة مختصّة بمورد العقد و مصبّه و عدم ضمانها في الصّحيح إنّما هو لأنّ العين أمانة مأذون فيها شرعا و حيث إنّها ليست أمانة في الفاسد شرعا فيد القابض عليها يد من غير استحقاق فيضمن و أمّا لو قلنا بأنّ العقد متعلّق بالعين أيضا فنقول الفاسد كالصّحيح لا يوجب الضّمان لأنّ العين بناء على هذا الوجه أمانة مالكيّة و مقتضى كون العين تحت يد المستأجر مجانا أن يتعلّق الضّمان بخصوص المنافع لا بالعين فلا يرد النّقض على أي حال على عكس القاعدة‌

ثم لا بأس بالإشارة إلى مبنى الوجهين إجمالا و تفصيله في باب الإجارة أمّا مبنى القول الأوّل فهو أن حقيقة الإجارة في جميع الموارد حقيقة واحدة و لا شبهة أنّ في إجارة الحرّ لم تتعلّق الإجارة إلّا بالمنفعة لأنّ الحر لا يمكن دخوله تحت يد المستأجر و في إجارة الدابّة و السّفينة للحمل لا تقتضي دخولهما تحت يده فإذا لم يقتض حقيقتها في هذين الموردين دخول العين تحت اليد بل لا يمكن في القسم الأوّل و المفروض أنها في الجميع حقيقة واحدة فلا بدّ أن يتعلّق عقد الإجارة في جميع الموارد بالمنفعة حتّى في مثل إجارة الدار و الدكّان للسكنى و تكون بالنّسبة إلى العين لا اقتضاء و على هذا فيمكن شرط ضمانها على المستأجر لأنّه لا ينافي مقتضى العقد و لازمه ضمان المستأجر في الإجارة الفاسدة إذا تلفت العين تحت يده‌

و أمّا مبنى الثّاني فهو أنّ الإجارة إضافة خاصّة حاصلة من العقد و هي مشترك معنوي لملك المنفعة و الانتفاع و المنفعة عبارة عن أمر وحداني اعتباري عقلائي و الانتفاع عبارة عن أمر تدريجيّ مساوق وجوده مع عدمه و هو الحاصل في الآنات فوجوده كنفس الزمان ينقضي و يتصرم و اختلاف هذين النّحوين إنّما هو باختلاف الموارد و هذا الاختلاف لا ينافي اتّحاد الحقيقة فعمل الحر من قبيل ملك الانتفاع فإنّ عمله لا يملكه المستأجر إلّا تدريجا و لذا لا يستحقّ الحر المؤجر الأجرة إلّا بمقدار عمله و أمّا منفعة الدّار فيملكها المستأجر تمام مدّة الإجارة بمجرّد الإجارة و لذا يستحقّ المؤجر الأجرة أيضا بمجرّد العقد و لكون المنفعة داخلة تحت ملك المستأجر في إجارة الدّار و مقبوضة له بمجرّد قبض الدار و ضامنا للأجرة بتمامها بمجرّد القبض استشكلوا بأنّ هذا لا يجتمع مع قولهم من أنّه لو انهدم الدّار تنفسخ الإجارة لأنّه في حكم تلف المبيع قبل القبض‌

و هذا و إن أمكن الجواب عنه بأنّ القبض في مرحلة البقاء لم يتحقّق كشفا إلّا أنه على أيّ حال اختلاف أجرة الدّار مع أجرة الحر يكشف عن اختلاف حكمها في القبض و اقتضاء كون العين تحت اليد و عدمه و كيف كان لا شبهة أنّ هذين الأمرين الاعتباريين يجمعهما حقيقة واحدة و هي ليست إلّا إجارة نفس العين ليستوفي منها المنفعة أو الانتفاع الّذي قد يعبر عنه أيضا في لسان الفقهاء بالمنفعة في مقابل الانتفاع الذي يعبرون عنه في باب العارية فيقولون أنّ المستعير يملك الانتفاع لا المنفعة و كلّ ما شئت فسمه إلّا أنه لا شبهة أنّ الأجرة تقع في مثل الدار و العقار مقابلا لكون العين المستأجرة تحت يد المستأجر و في مثل الحر و نحوه في مقابل عمله فلا بدّ أن يقع العقد في كلتا الصّورتين على العين و العقد متعرض لها و إن لم يمكن دخول الحرّ تحت اليد لأن كون الحر أجيرا معناه أنّه الذي يستحقّ عمله الغير و أنّه العامل فالإجارة تتعلّق به ليستوفي عمله و هذا المعنى لا يقتضي‌