خلاف الشيخ و ابن ادريس و احتج للشيخ برواية ابن شعيب الآتية و قال انه ليس بيعا بل هو تقبل و صلح و جاز مع الجهل لان مبنى عقد المزارعة على الجهالة فلم يضر فيه و قال منشأ الاشكال هذا فانه لو لم يكن اباحة لم يكن فيه فائدة ان لم تقل بقول الشيخ فلا يسوغ قال و الأصحّ انه اباحة فلا يحتاج الى عقد جديدا و اباحة جديدة و يحتمل احتياجه الى اباحة جديدة لان العقود الفاسدة لا يحصل منها الاباحة و بيّن صاحب كنز الفوائد وجه الاشكال بانّ المالك رضى بالحصّة من دون القدر المخروص و هو يقتضى اباحة ما زاد عليه و ان حقه في الزائد فلا ينتقل حقه و انّما رضى بذلك القول على تقدير ان الحاصل هو المخروص لا غير و قال الشهيد في اللّمعه يجوز ان يتقبل احد الشريكين بحصّة صاحبه من الثمرة و لا يكون بيعا و يلزم بشرط السلامه و قال في المزارعة و يجوز لصاحب الارض الخرص على الزارع مع الرضى فيستقر بالسلامة و قال في زكاة الدّروس و يجوز الخرص فيضمن المالك او يبقى امانة و استقرار الضمان مشروط بالسّلامة و قال في احكام بيع الثمار و يجوز تقبيل الشريك بحصة صاحبه من الثمرة بخرص معلوم و إن كان منها و هو نوع من الصّلح لا بيع و قراره مشروط بالسّلامة و قال في البيان بعد ذكر الحرص و ضمان المالك او السّاعى و استقرار الوجوب مشروط بالسّلامة فلو تلفت الثمرة من السماء او الارض و لو من ظالم فلا ضمان و ان كان بعد التضمين ما لم يفرط ثم قال و لو زاد عن الخرص فالزيادة للمالك عند ابن الجنيد و يستحبّ بذلها و لو نقص فلا شيء عليه و لو خرص المالك بنفسه جاز اذا إن كان عارفا ثم قال الاقرب جريان الخرص في الزرع و استتاره بالسنبل لا يمنع ظن الخبر و نفاه الفاضلان في المعتبر و التحرير و به قال ابن الجنيد و قال ابن فهد في الموجر و ينصب الامام عليه ساعيا ليخرص بعد الزهو يتخير المالك بين ابقائها امانة فيمنع من البيع و الاكل و لا ضمان الا بالتفريط و بين تضمينه فلا منع و يلزمه مع الموافقة او الجهل او المخالفة بيسير لا بكثير يعرف كونه خطأ فيستدرك له و عليه ثم قال و لو لم يكن خارص فالمالك يتصرف فيحتاط و قال السيورى في التنقيح بعد ذكر الخلاف في ذلك و نقل كلام الحلى و ايراده على الشيخ و يمكن ان يجاب بانه ليس بصلح و لا بيع حتى يلزم ما ذكره و انما هو مراضاة غير لازمة من الطرفين يستحب الوفاء بها لكل منهما لقوله ص المؤمنون عند شروطهم و لذلك قال المحقق أصحّ و لم يقل لزم و قال الصّيمرى في الجواهر يجوز لأحد الشريكين سواء كان شريكا بالاصل و الثمرة او بالثمرة خاصّة كعامل المزارعة و المساقات ان يتقبل حصّة شريكه من الزرع او الثمرة بخرص معلوم و إن كان منها و يلزمه حصّة شريكه سواء نقص الخرص او زاد و يكون ذلك مشروطا بالسلامة فان تلف بافة سماوية او ارضيّة لم يكن عليه شيء قال و لا يحتاج هذا الى عقد غير التراضى بعد العلم بالخرص ثم ذكر خبرين دالّين على الحكم و قال انّهما اصل هذا الحكم و ليس فيهما و لا في غيرهما من مصنفات الاصحاب ما يدل على وجوب صيغة عقد غير التراضى و قال ان قول العلّامة انّه نوع تقبل و صلح لا يدل على وقوع عقد الصّلح و لا التقبل و إن كان نوعا من احدهما كما قالوا ان الخلع فسخ او طلاق و لا شك في عدم وقوع لفظ احدهما مع كونه نوعا من احدهما و لان هذا الاختلاف الواقع بين العلامة و ابن ادريس يدل على عدم وقوع عقد بيع او صلح لان مع وقوع احدهما يلزم ما قاله ابن ادريس بغير شك فينتفى الخلاف و لم يحصل الفرق بين الشريك و غيره و قال المحقق الكركى في كتاب الزكاة من تعليق الارشاد بعد ذكر الخرص من السّاعى او المالك ان احسن الخرص و قراره بالسّلامة فهي شرط لقراره في الذمّة فلو تلف بعض الثمرة بغير تقصير سقط من الزكاة بنسبة التالف و طريق معرفته الظنّ و قال في بيع الثمار منه المراد بالتقبيل ان يتقبل احد الشريكين بحصه صاحبه من الثمرة بشيء معلوم منها لا على سبيل البيع و حكى عن الدّروس انّه نوع من الصلح لا بيع قال و فراره مشروط بالسّلامة فلو تلف بافة سماوية سقط من العوض

بالنّسبة كذا قالوا و للنظر فيه مجال قال و يدلّ على جواز اصل التقبيل رواية ابن شعيب و اما اشتراطه بالسّلامة فمشكل و اشكل منه جعل التقبيل المذكور صلحا و اطال البحث في ذلك في موضعين من شرح القواعد و محصّل كلامه في بيع الثمار مع ما فيه من التردّد و الاضطراب هو انه يعتبر الخرص و التقبيل بخرصها و كون عوض القبالة معلوما و معيّنا من تلك الثمار كما نصّ عليه غير الشهيد و من الاصحاب و ان القبالة معاوضة لازمة غير البيع بل نوع من الصّلح في المعنى يفتقر فيه الربى و يعتبر فيها مثله صلة كالصّلح و ان الثمار مضمونة في يد المشترى و استشكل فيما قاله الاصحاب من اشتراط السلامة في استقرارها و حكم بانه لا معنى لذلك على قول الشهيد ره بجواز جعل العوض من غير تلك الثمار و محصّل كلامه في المزارعة هو اعتبار الخرص بعد بلوغ الغلّة و التقبل بذلك الخرص و انه لا بد من ايجاب و قبول بلفظ التقبيل او الصّلح و ما ادى هذا المعنى و انه عقد لازم و يلزم العامل اداء الخرص زاد الخرص عند التّصفيه او نقص و يفتقر التفاوت و ان لم يفتقر في غيره و لا ينفسخ بالتلف اذا كان مضمونا على المشترى او على غيره و استشكل فيما اذا كان بافة سماوية او ارضيّة و نسب الى الاصحاب انهم ذكروا اشتراط القبالة بالسّلامة منها و تردد هو فيه و لم يحكم باعتباره و قال الشهيد الثانى في لك في بيع الثّمار ان القباله معاوضة مخصوصة مستثناة من المزابنة و المحاقلة معا قال و ظاهر الاصحاب ان الصّيغة تكون بلفظ القتاله و ان لها حكما خاصّا زائدا على البيع و الصّلح لكون الثمن و المثمن واحدا و عدم ثبوت الرّبا لو زاد او نقص و وقوعه بلفظ التقبيل و هو خارج عن صيغة العقدين و قال هذا دليل على كونه نوعا من الصّلح كما في الدّروس كما لا دليل على ايقاعه بلفظ التقبيل او اختصاصه و انّما المعلوم من الرّواية انه معاملة على الثمرة و انه لازم بحيث يملك المتقبل الزائد و يلزمه لو نقص و قال و يلزم ذلك ان يكون مضمونا في يده و استشكل اشتراط قراره بالسّلامة و نظر في وجهه ثم قال ان النّص لا يستفاد منه اكثر من جواز المعاملة المذكورة و اثبات الاحكام الاخر بمجرد الاحتمال لا يخلو من مجازفة فالاقتصار على اصل الجواز كما فصله فعله ظ المحقق في كتابه اولى