احكام الاجازة و الفسخ و قد يكون المالك العاقد بنفسه او بمن يقيمه مقامه فضوليّا بالعارض لكونه ممنوعا من التصرف لرهن او حجر لا يخرجه عن اهليّة المعاملة و يبحث عنه في سائر شروط المتعاقدين و العوضين

فالبحث في مواضع

الاول ان يبيع الفضولى معينا او يشترى بمعين

قاصدا وقوعه عن المالك و كان له مجيز بالفعل هو المالك او من في حكمه فاجاز و هذا الموضع اعرف الصّور و اظهرها و قد

اختلف فيها الاصحاب على اقوال

احدها الصحة مط

في البيع و الشراء بل سائر العقود مطلقا حكاه الشهيد ره في غاية المراد عن العمّانى و المفيد و المرتضى و الشيخ في النهاية و الديلمى و القاضى و الحلبى و الطّوسى و حكاه عنهم العلّامة و غيره في النكاح و امّا في البيع فنقل عن الشيخ في النهاية و المفيد و الاسكافى و الطوسى خاصة و نقله الشيخ في الخلاف في البيع عن قوم من اصحابنا و الذى وقفت على كلامه ممن قال بالصّحة في البيع هو الشيخان و الطوسى في مواضع من المقنعة و النهاية و الوسيلة و في الاستبصار و هم و ان لم اتف على تصريح منهم بصحة شراء الفضولى الا ان الظاهر منهم عدم الفرق بين البيع و الشراء في ذلك كما هو الغالب في سائر الاحكام و به نص القاضى في عباراته المنقولة في المخ في كتاب الحجر فانه حكم فيها بصحة بيع العبد و شرائه بغير اذن سيّده اذا جاز بعد العقد و حكم أيضا بان جميع التصرفات السّائغة للمولى في مال الصّبىّ لو فعلها اجنبى و اجازها الصّبىّ بعد ما بلغ كانت صحيحة و لم اقف على كلام العمانى و المرتضى في البيع و امّا الدّيلمى فقال في بيع المراسم و امّا شروحه فعلى ضربين عام و خاص فالعام ان يكون المبيع ملك البائع او ملك موكلة و يكون اب المالك و يكون هو صغيرا ثم قال لا يمضى بيع الا في ملك البائع او لمن للبائع ان يبيع عنه و ظاهر العبارتين بطلان بيع الفضولى عنده و ان قال بصحة نكاحه و قال في احكام الرهن و منى باع الراهن الرهن او اعتقه إن كان عبدا او دبره او استخدمه او اراد وطئه إن كانت امة لم يجز له شيء من ذلك و هو باطل ثم قال و من رهن رهنا يملك بعضه استقر الرّهن في ملكه خاصة و امّا الحلبى فعبارته فيما عندى من نسخة الكافى لا نخلو من اضطراب فانه قال في باب الرّهن و لا يصحّ بيع الرّهن الا عن تراض منهما متقدم او متأخر و هو يحتمل الاكتفاء بالرّضا المتاخر من المبيع الحاصل من كل منهما و يحتمل المتقدم في عقد الرهن و المتاخر عنه لا المتاخر عن البيع و يحتمل المتقدم على الرهن و المتاخر عنه يدل على ذلك قوله قبل ذلك و لا يجوز للراهن و لا المرتهن التصرف في الرّهن و لا الانتفاع به الّا من اتفاق قبل عقدة الرّهن او في حالها و الموافق لسائر فتاويه هو احد الوجهين الاخيرين فانه قال في باب الرهن أيضا فاذا رهن ما يملك بعضه صحّ الرهن فيما يملكه و كان رهنا على جملة الدين و بطل فيما لا يملكه و قال في باب البيع و يفتقر صحته الى شروط ثمانية و عد منها صحة الولاية في المبيعين قال و اعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها بثبوت الملك او الاذن و صحة الراى في صحة العقد و عدم ذلك في فساده ثم قال فان اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع و قال أيضا و ان وقع العقد على ما يصحّ فيه الولاية و ما لا يصح فالبيع ماض فيما يصح بيعه و فاسد فيما لا يصحّ ذلك فيه و قال أيضا و لا يصح البيع على من لا يولى على مثله الا باذنه و سكوته ليس باذن يعتد به و الظاهر من جميع ذلك و من كلامه في ساير العقود حتى النكاح هو القول بفساد عقد الفضولى في غيره نعم في كلامه في الوديعة ما يوهم القول بصحته في البيع و يأتي الاشارة اليه و اعلم ان هذا القول هو اختيار الفاضلين و ابن سعيد في النزهة و الشهيدين و الصيمرى و الكركى و السيورى في الكنز و بيع التنقيح و رهنه و غيرهم من المتاخرين و ظاهر بعضهم و تصريح آخرين معهم عدم الفرق بين البيع و الشراء في ذلك و هذا أيضا احد قولى الحلى على ما حكى الشهيد حيث قال اختلف قوله في البيع فتارة يبطل العقد لأنه منهى عنه فيكون فاسدا و هو الظاهر من فتواه و تارة يجيزه و انا لم اقف الى الان في كلامه على ما يقتضى القول بالصّحة و يظهر من ابى العبّاس في كتابيه التوقف في المسألة و ربّما يظهر من الشهيد الثانى أيضا الّا ان المتحصّل من تتبع كلامه و تدبره ما قلناه

ثانيها البطلان مط

و هو اختيار الشيخ في المبسوطو المسائل الحائرية على ما حكى عنها في السّرائر و احد قوليه في الخلاف و قول ابن زهرة و ظاهر الحلبى و المعروف من مذهب الحلى و اختاره من المتاخّرين فخر المحققين و المحقق الداماد في رسالته الرضاعيّة و رجّحه المقدّس الأردبيلي في كتابيه

ثالثها صحة البيع و بطلان الشراء

و هو القول الاخر للشيخ في الخلاف قال في كتاب النكاح لو اشترى لغيره بغير اذنه لم يقف على اجازته و كان باطلا ثم قال و عندنا ان البيع يقف على اجازة مالكه و في المسألة وجهان آخران احدهما انه ان وثق برضا المالك فاجاز صحّ و الّا فلا ثانيهما انه ان لم يسبق منه منع و لم يظهر كراهته صحّ و الّا بطل و يشير الى هذا الوجه مما ذكره المحقق الكركى في بيع الغاصب حيث احتمل الفساد نظرا الى القرينة الدّالة على عدم الرضا و هى الغصب و ما ذكره فخر الإسلام حيث قال و زاد بعضهم اى بعض القائلين بصحة عقد الفصولى عدم مسبوقية الصّيغة بنهى المالك لا غير و الظاهر من كلامه في كتاب المضاربة اختياره لذلك بناء على صحة عقد الفضولى و ما ذكره العلّامة في التذكرة حيث حمل الخبر النبوي ايما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو عاهر بعد تضعيفه للسند على انه نكح بعد منع مولاه و كراهته له قال فانّه يقع باطلا و هو لم يفرق بين النكاح و غيره فيلزم ان يقول بمثله في البيع أيضا و المشهور هو القول الاول كما عرفت و قد حكى شهرته غير واحد من الاصحاب و هو الاشبه لوجوه الاوّل اتفاق المعظم من الاصحاب عليه سيّما المتاخرين و ندرة المخالف فان الشيخ قد اضطرب مذهبه في ذلك و كذلك الحلّى على ما نقل و كلام الحلبى ليس صريحا في المخالفة و المحكى عنه الموافقة و لا يعتد بخلاف من عداهم بعد ذهاب الاساطين الى ذلك و اعتضاده باتفاق المعظم عليه في النكاح و موافقة الحلبيين و الحلى لهم في ذلك و حكاية جماعة منهم الاجماع عليه مع ان الامر في الفروج اعظم و اشد و عزى العلامة في التذكرة صحة العقد في الموضعين الى علمائنا و ينبه عليه عبارة الخلاف في البيع مع انه بعد ان حكم في موضع ببطلان تزويج العبد بغير اذن مولاه نسب