نسب الى ظاهر الفقهاء أنّهم قالوا في العين المغصوبة إذا تلفت اشتغلت ذمة الغاصب الى البدل قطعا فيجب عليه أداء بدلها و لكن إذا فرض تلبس المعدوم التالف بلباس الوجود من باب الاعجاز يجب على المغصوب دفع تلك العين ما لم يدفع مثلها أو قيمتها، فإذا أراد أن يدفع ما في ذمته يجب دفعه مراعاة للاقربية فالقول بوجوب ردّ العين هنا و لو كان عودها بعد الفسخ بطريق أولى.

و مما ذكرنا ظهر لك أن أحسن الوجوه هو الوجه الرابع من أن المدار في استحقاق العين و عدمه هو الأخذ بعوضها فان فسخ المغبون فما لم يأخذ حقه من المثل و القيمة من الغابن يستحق العين سواء كان عودها أو رفع المانع عنها قبل الفسخ أو بعده، فاذا كان العود و ارتفاع المانع قبل الفسخ أو بعده و قبل أخذ عوضها استرد المغبون العين، و أما إذا كان بعد الفسخ و أخذ البدل فلا ريب في برأيه ذمة الغابن حينئذ بسبب رضا المغبون بأخذ العوض و البدل. فلو عادت الى ملك الغابن بعد ذلك فلا وجه لرجوع حق المغبون الى العين لحصول البراءة و تسليم الحق. فكيف كان قد ذهب الى هذا بعض المشايخ في حاشية «الروضة».

و أما الوجه الخامس لعله مختار صاحب «الجواهر» فإنه لمكان العقد بكون العين بمنزلة التلف فلا دليل على استحقاق المغبون لها بعودها بخلاف صورة الاستيلاد فان العين باقية في ملك الغابن، فاذا فسخ المغبون تنتقل العين إليه متزلزلة و مراعى من دون جواز التصرف فيه، فان مات الولد يكون ملكا له و ان بقي فينعتق من ملك مولاه فيكون في معرض الزوال و أخذ البدل مع ذلك للحيلولة لأنه المغبون.

فحيث ارتفع المانع يستحق العين سواء كان رفعه بعد الفسخ أو قبله و ما ذكرنا من اعتبار أخذ العوض و البدل من التفصيل يجري هنا- أي في الاستيلاد- أيضا بأن يقال: ان لم يأخذ عوض العين فيردها و الا- أي و ان أخذ عوض الأمة و قيمتها- فلا يرد العين الا أن يقال: أن أخذ البدل في صورة الاستيلاء انما هو من باب