و قال شيخنا الشهيد (قده) في «الروضة»: ثم ان استمر المانع استمر السقوط و ان زال قبل الحكم بالعوض بأن رجعت الى ملكه أو مات الولد أخذ العين مع احتمال العدم لبطلان حقه بالخروج، فلا يعود و لو كان العود بعد الحكم بالعوض ففي رجوعه الى العين وجهان من بطلان حقه من العين و كون العوض للحيلولة و قد زالت. إلخ.

و الحكم بالعوض في كلامه محتمل أن يكون المراد منه حكم الشارع بالعوض أو حكم الحاكم كما احتمله البعض أو أن المراد منه الفسخ كما عبر كثير منهم في المقام كما في كتاب شيخنا العلامة (قده) و ان كان ذلك قبل الفسخ. إلخ.

فالوجه هو ذلك، لأنه لا ربط لحكم الحاكم في المقام. و أما حكم الشارع بالعوض فإنما هو سبب عن الفسخ، فالعبرة حينئذ بالفسخ لا بالحكم و ان كان حكم الشارع سببا عن الفسخ فالأولى جعل العبرة بالفسخ. و الشهيد (قده) جعل العبرة بالحكم بالعوض انما هو من جهة عدم مفارقته عن الفسخ فليس حينئذ إلا المناقشة في سوء التعبير، فعلى هذا تصير الاحتمالات خمسة، لان مرجع الوجه الثالث الذي ذكره في «الروضة» إلى الوجه الأخير الذي ذكره شيخنا في «المكاسب». وجه الاحتمال الأول- أعني وجوب رد العين الى المغبون مطلقا- هو أنه: يستحق العين بالفسخ، لان مقتضى الفسخ عود ما وقع عليه العقد الى مالكه و الانتقال الى البدل انما هو للحيلولة، فما دامت العين باقية، للمغبون حق الرجوع إليها سواء كان عودها الى ملك الغابن قبل فسخه أو بعده و سواء أخذ البدل أم لا و سواء كان المانع استيلادا أو غيره.

فيه: أنه بعد تصرف الغابن بالتصرف المخرج قد خرجت العين عن ملكه فاذا فسخ المغبون و وجد العين خارجة عن ملك الغابن كانت في حكم التلف، فانتقل حق المغبون الى البدل في ذمة الغابن.

و وجه الثاني: أن العين بمجرد تصرف الغابن كانت في حكم التلف فانتقل