و عدم انتقالها عن ملك مولاها الا بنصيب ولدها فيرجع الى استصحاب ملك الغابن لام الولد فيمتنع عن ردها، بل يرجع حق المغبون الى البدل.

الا أن يقال أن العمدة في دليل ثبوت الخيار للمغبون هو قاعدة نفي الضرر و من المعلوم عندنا تحكيم قاعدة الضرر على سائر الأدلة. فيوجب ذلك تقديم حق المغبون على الاستيلاد و كذلك الحال فيما تصرف الغابن بالوقف، فمقتضى دليل نفي الضرر بطلان الوقف حين فسخ المغبون لان تعلق حقه على البدل و حرمانه عن العين ضرر على المغبون، إذ تملك المغبون للبدل في ذمة الغابن في معرض تأخير حقه و تعطيله لاحتمال كون الغابن معسرا عن أداء ما في ذمته. فمقتضى الجمع بين الأدلة هو القول بتزلزل الوقف و بطلانه من جعله كما ذكرنا وفاقا لصاحب «الجواهر» في البيع.

و أما الكلام في عتق الغابن فالقول بصحته مبني على جواز التصرف في زمن الخيار. و أما القول في إبطاله من حين الفسخ و الرجوع الى العين كما ذكرنا في البيع مبني على أن الإيقاعات هل تتوقف على شيء أم لا؟ فقال المحقق (قده) في «الشرائع»: في صحة عتق الراهن مع الإجازة تردد، و الوجه الجواز.

و ذكر في «المسالك»: أن منشأ التردد كون العتق إيقاعا فلا يكون موقوفا على الشرط لاعتبار التنجيز فيه و من أن المانع هو حق المرتهن و قد زال بإجازته و هو الأقوى.

و حاصله الفرق بين توقف الإيقاع على الشرط و بين توقفه على رفع المانع و ان الإجماع على بطلان التوقف في الإيقاعات انما هو في الأول دون الثاني فيه ما لا يخفى من تقييد معاقد إجماعهم. و قد ذكرنا تفصيل ذلك في باب الرهن فراجع فلا نطيل بعوده.

ثم ان هنا اشكالا بناءا على القول بعدم جواز التصرف في زمن الخيار في صحة