و فيه: أن اشتراط رد العين في ضمن العقد ان كان يرجع الى بقاء العين في جميع الحالات، فلا ريب في بطلانه لخروجه عن تحت القدرة و الاختبار و ان كان راجعا الى اشتراط ثبوت الخيار عند التمكن من استرداد العين خاصة، ففيه: أنه خارج عن الشروط العقلائية التي تجري على مجرى النفع و الغبطة، إذ من المعلوم كونه ضررا على المشترط، إذ تضييق دائرة الخيار و انحصاره بوقت دون وقت للشارط كان ضررا عليه فلا فائدة في هذا الشرط للمشروط له فائدة عقلائية فلم يشمله دليل الشرط، و ان كان يرجع الى بقاء العين بمعنى عدم إتلاف الشارط فهو و ان كان داخلا تحت قدرته الا أنه خلاف ما قصده المشروط له.

هذا كله في المبنى الأول، و قد عرفت اختلاف المقامات و أن الحق في المقام من جهة أن من أدلة الباب قاعدة لا ضرر المجبورة في المقام بعمل الشهيد «قدست روحه السعيدة» هو أن التلف ليس مسقطا للخيار، فلازمه أن الخيار عبارة عن ازالة العقد، و هو يكون و لو مع تلف العين.

و أما المبنى الثاني، أعني أن التلف الشرعي كالتلف العقلي:

فالظاهر قيام الإجماع على ذلك، فالمتبع بعد ملاحظة هذا التنزيل و التفصيل المذكور هو الحكم بكون الخيار هاهنا عبارة عن ازالة العقد لاستناده إلى أدلة نفي الضرر، نعم بملاحظة و هنها لورود كثرة التخصيص و عدم جابر لها في المقام لو قلنا بعدم كفاية عمل الشهيد (قده) في الجبر لا محيص عن قول الأكثر الذي استدل له تارة: بأن الخيار عبارة عن رد العين و عدمه فاذا تعذر أحد فردي المخير فيه تعين الأخر.

فيه: أنه منقوض بإتلاف الغابن لامتناع استرداد العين هناك مع أنه ليس قول بالسقوط هناك. و الفرق أنه من غير ذي الحق بخلافه هنا مدفوع بأن تصرف ذي الحق في حال الجهل كتصرف غيره فلا يعد اقداما و لا كاشفا عن الرضا.