فسخا فعليا دون العكس.

و بذلك يندفع ما يتوهم من أن استرداد العين مما لا وجه لتعينه، لأنه مع ازالة العقد تحمل عليها الآثار و بدونها لا ثمرة له بل غير محلل لوضوح عدم جواز استرداد مال الغير.

وجه الاندفاع: أن الاسترداد بنفسه ازالة للعقد و فسخ له بالفعل، و أما إزالة العقد أعم من أن يكون حاصلا بالفعل أو بالقول. و كيف كان بناءا على كونه عبارة عن استرداد العين يتعين القول بكون التلف مسقطا للخيار و أما بناءا على منع ذلك كان المرجع هو الأصل العملي. ففي كونه استصحاب الخيار أو استصحاب بقاء الملك وجهان مبنيان على كون الشك المزبور من قبيل الشك في الرافع نظرا الى اتحاد موضوعي ما قبل التصرف و ما بعده، أو من قبيل الشك في المقتضي بناءا على حصول المغايرة بينهما. و قد عرفت في أمثال المقام أن المختار: الثاني، و عليه يلزم العقد بالتصرف المزبور.

هذا و ربما تتبنى المسألة على ما كان الخيار مستفادا من الأدلة الخاصة و الاخبار المخصوصة كخيار المجلس و الحيوان و الشرط، أو مستفادا من أدلة لا ضرر. و على الأول حيث يكون الخيار مجملا فلا بد من الرجوع الى القدر المتيقن و هو استرداد العين، و لازمه سقوط الخيار. و على الثاني يلزم القول بكون الخيار عبارة عن أدلة العقد لعدم ارتفاع الضرر بمجرد تعذر زوال العين فلازمه بقاء الخيار.

و دعوى و هنه بعدم وجود الجابر مدفوعة بوجوده و علم من ذلك أيضا أنه إذا كان مستفادا منهما لكون العبرة حينئذ بالجهة الأخيرة أيضا فيبقى الخيار.

و هذا التفصيل يستفاد من الكتاب الا أنه استثنى على تقدير استفادته من أدلة لا ضرر ما إذا كان الخيار مشروطا في ضمن العقد برد العين كما في خيار الشرط و نحوه فإنه حينئذ يلزم العقد بتعذر الرد، كما لا يخفى.