عليها. ثم انه لا فرق فيما ذكرنا من التصرف المسقط بين كونه ناقلا أو غير ناقل و بين سائر أنحائه.

(المسألة الثانية) فيما لو تصرف المغبون قبل العلم بالغبن.

فقد حكموا بعدم كونه مسقطا إلا إذا كان ناقلا، فيقع الكلام تارة في الناقل، و أخرى في غير الناقل.

أما الثاني: فلا اشكال لبقاء الضرر و عدم دلالة التصرف مع الجهل على الرضا لزوم العقد و تحمل الضرر في عدم كونه مسقطا الا على القول بالتعبد، و هو ضعيف قولا و قائلًا.

أما الأول: فالمستفاد من الأكثر هو سقوط الخيار و لعله لعدم إمكان استرداده مع الخروج عن الملك. و لكن الشهيد (قده) استشكل في «اللمعة» بما حاصلة:

أن الضرر الموجب للخيار ثابت مع التصرف أيضا و التصرف مع الجهل بالضرر ليس اقداما عليه فيجب تدارك الضرر باسترداد ما دفعه من الثمن، ورد بدل العين بالمثل أو بالقيمة و فوات خصوصية العين على الغابن ليس ضررا، إذ العين المبيعة ان كانت مثلية، فلا ضرر بتبديلها بمثلها، و ان كانت قيمية فتعريفها للبيع يدل على ارادة قيمتها.

و تبعه في ذلك الإشكال جماعة و استحسنه شيخنا العلامة (قده) فلا تخلو المسألة عن غموض، فقد يبنى على كون تلف العين في زمان الخيار مسقطا للخيار و عدمه و أن التلف الشرعي كالتلف الشرعي كالتلف العقلي.

أما الأول: فالظاهر ابتنائه على أن الخيار هل هو عبارة عن استرداد العين أو ازالة العقد، و على الأول: يتعين كون التلف مسقطا، لعدم إمكان الاسترداد. و على الثاني: يتعين عدمه لبقاء العقد بحاله، فتعيين أيهما لا بد اما من الاخبار أو كلمات الفقهاء، و حيث أن الاخبار مجملة و ساكتة و كلماتهم مختلفة لا بد من الحمل على القدر المتيقن و هو المعنى الأول، إذ استرداد العين يستلزم ازالة العقد أيضا لكونه