و الجهالة و عدم تحديد شرعي رافع للغرر موضوعا أو حكما.

(الأمر الخامس) في مبدأ هذا الخيار،

هل هو العقد أو التفرق، أو بعد الثلاثة في الحيوان، مثلا؟

فالمشهور على الأول، و عن الشيخ و الحلي: أن مبدأه التفرق. و قد تقدم الكلام فيه مفصلا- قولا و دليلا- في خيار الحيوان، لكن الكلام هناك انما هو في مفاد الأدلة الشرعية، لأن خيار الحيوان حكم تعبدي. و هذا بخلاف المقام لان الخيار هنا ثابت بجعل المتعاقدين فهو تابع للاشتراط، و قد عرفت أنه ليس له حد مضبوط بل منوط بجعل المتعاقدين كما و كيفا، فلا معنى للخلاف الا النزاع الصغروي في صورة الإطلاق.

فنقول: أنه اما أن يصرح بتعين المبدأ فيجعل الخيار من حين العقد، أو يصرح به و يجعل من حين التعرق أو يطلق و لا يعين شيء منهما. لا خلاف في الأول صحة، و لا في الثاني فسادا، للغرر. انما الخلاف في الأخير.

و استدل القائلون بأن مبدأه التفرق لما مر في خيار الحيوان من الوجوه العقلية و غيرها من امتناع تداخل الأسباب و أولوية التأسيس من التأكيد و كون الخيار عبارة عما لولاه للزم، و غيرها مما مر، لكن الفرق هنا في شيئين، أحدهما:

انتصار لهذا القول و الأخر: رد عليه.

أما الأول: فقد ينتصر له بما ذكره شيخنا العلامة (قده) من أن المتبادر من جعل الخيار جعله في زمان- لولاه- للزم العقد لظهور حال المتعاقدين في ذلك إذ لا يتعلق غرض مهم بجعله في زمان الخيار بل هو لغو، فينصرف الإطلاق بشهادة ظهور الحال الى زمان لزوم العقد لولا الاشتراط و هو بعد التفرق، و لازمه كونه في الحيوان بعد الثلاثة لكنه- لو تم- فإنما يجري في صورة العلم بثبوت خيار المجلس، إذ مع الجهل لا وجه لدعوى ظهور الحال.