ليس في مقام الفسخ بتصرفه، فكذلك أيضا لا عبرة بتصرفه، و ان كان مشكوكا فالميزان فيه أن كل تصرف يحرم على الأجنبي الغير المالك في ملك الغير فيحكم بفسخه و الا فلا.

بعبارة اخرى: أن تصرف البائع في المبيع، و المشتري في الثمن تصرفا يتوقف على الملكية كاللمس و الوطي و النظر و غير ذلك كاستخدام الأمة من غير اذن صاحبه أو ركوب الدابة، فيحكم بالفسخ. و ان لم يكن متوقفا على الملك كإجراء عقد النكاح للغير و بيعه فضولة فلا.

و الوجه في ذلك: هو الأصل المؤسس في جعل المسلم، أعني أصالة الصحة فإن البائع إذا تصرف بالمبيع- إذا كان أمة مثلا- باللمس أو بالوطي. و يقع الشك في أنه هل فسخ هذا حتى يكون فعله هذا صحيحا أو أنه تصرف لا على وجه الفسخ، بل من جهة العدوان و الحرمة حتى يكون فعله فاسدا و حراما، و حيث دار الأمر بينهما فمقتضى حمل فعل المسلم على الصحة الحكم بأنه من باب الفسخ.

هذا بناءا على المختار من جريان أصالة الصحة في أمثال المقام، و أما بناءا على مذهب المحقق الثاني: من أن أصالة الصحة انما تجري فيما كان المقتضى و الشرائط و الاجزاء محققا ثابتا.

و انما يقع الشك في المانع فيشكل الأمر حينئذ في أمثال تلك التصرفات، كما أنه يشكل في التصرفات التي لم تتوقف على الملكية كإجراء عقد الأمة و بيعها لدوران الأمر بين الأصلي و الفضولي، و لا أصل فيه يعتمد عليه، إذ لو فرضنا أن البائع باع الأمة إلى ثالث بأن أجرى مجرد صيغة كما هو الشأن في الفضولي، و لكن يقع الشك في أنه هل هو قصد البيع لنفسه حتى يكون أصلا فيصير فسخا أيضا، أو قصد عن قبل المشتري حتى يكون فضوليا كما أن الأصل عدم قصده