نام کتاب : مبانى تشريع اسلامى(3) نویسنده : مدرسى، سيد محمد تقى جلد : 1 صفحه : 303
مرحلهاى پيش از قانون به شمار مىآيد.
هرگاه عرف دراين جايگاه باشد مسلّماً رويه قضايى هرچه هم مفيد باشد
در سطح عرف نخواهد بود و از اين رو نهادن قانون، عرف و رويه قضايى در يك درجه-
چنانكه «گورويچ» كرد- در هم آميختن مراحل قانونگذارى به شمار مىرود. گورويچ
مىگويد:
«حقوق وضع شده دولت تنها بخش ناچيزى از پديدههاى حقوقى را تشكيل
مىدهد، بسان خليج كوچكى از دريا. اين پديدهها تمام قواعد ناشى از اجتماع را
دربرمىگيرد و دولت حتّى گمان وجود آن را ندارد. [1]»
دوم- بررسى حقوق در پرتو پديدههاى اجتماعى
شايد شركت فعّال جامعهشناسى در قانونگذارى دراين بند از شيوه آن
باشد، كه براى كشف قانون مناسب به بررسى پديدههاى اجتماعى توصيه مىكند و بدون
ترديد پيشرفت علم آمار، پيمايش اجتماعى و تحوّل ابزار مطالعه پديدههاى اجتماعى،
همگى در اهمّيت اين بند سهيم هستند، امروزه ديگر كسى يافت نمىشود كه از ميزان
پيوند حقوق با درك حركت اجتماعى و شناخت تحوّلات آن ناآگاه باشد. حتّى در گذشته،
هنگامى كه اين وسايل، ابتدايى بودهاند بررسى پديدههاى اجتماعى در وضع قوانين
مناسب سهم داشتهاند. «باتيفول» دراين مورد مثالى مىآورد و مىگويد: رشد
دارائيهاى مستغلاتى در سده نوزدهم به توازن نظام حقوقى در اشتراك زن و شوهر در
مالكيت زمين و اموال مشترك در طول زندگى زناشويى خلل وارد كرد
[2]، ليكن سهم اين پژوهش در قانونگذارى همچنان به سبب وجود چند دليل،
ناچيز مانده است:
1- زيرا جامعهشناسى همچنان در راه كشف جامعه به كُندى پيش مىرود و
به نظر مىرسد اين راه كه بشريت آن را در پيش گرفته فاصله زيادى تا اكتشاف خويش و
قوانين حاكم بر خود دارد.