[مسألة 5: إذا أفسد المملوك المأذون حجّه بالجماع قبل المشعر]

(مسألة 5): إذا أفسد المملوك المأذون حجّه بالجماع قبل المشعر فكالحرّ في وجوب الاتمام و القضاء (1) و أمّا البدنة ففي كونها عليه أو على مولاه، فالظاهر أنّ حالها حال سائر الكفّارات على ما مرّ (2) و قد مرّ أنّ الأقوى كونها على المولى الآذن له في الاحرام و هل يجب على المولى تمكينه من القضاء لأنّ الإذن في الشيء إذن في لوازمه أو لا، لأنّه من سوء اختياره؟ قولان (3) أقواهما الأوّل، سواء قلنا إنّ القضاء هو حجّه أو أنّه عقوبة و أنّ حجّه هو الأوّل هذا إذا أفسد حجّه و لم ينعتق و أمّا ان أفسده بما ذكر ثمّ انعتق فإن انعتق قبل المشعر كان حاله حال الحرّ في وجوب الاتمام و القضاء و البدنة الخنثى، لكن هذا القول قياس مع الفارق إذ لا علم من الخارج كما ادّعى في المقام إلّا بتقريب مقتضى القاعدة الذي ذكرنا من الواجب البرزخي من باب التولية و مسئولية الولي بين الكفائي و العيني. لكن ليس مقتضى العلم بهذا السنخ من الواجب اشتغال ذمّة كلّ منهما بل اشتغال ذمّة الولي و جريان البراءة بالنسبة إلى العبد، نظير دوران وجوب تجهيز الميّت على الولي أو على كافّة المسلمين فإنّ الاشتغال على الولي ثابت للعينيّة أو الكفائية، و البراءة جارية بلحاظ الآخرين عن الكفائي فغاية ما يرفع اليد عن مقتضى الأصل العملي حينئذ هو في الاحرام الذي ليس بإذن المولى الذي تقدّم فرضه و تصويره.

(1) لعموم الأدلّة و التكليف حيث لم يقيّد بالحرية. و ما قد يوهمه صحيح يونس بن يعقوب من أنّه (لا حجّ له) قد تقدّم مفاده.

(2) قد يقال إنّ الكفّارة هاهنا ليست عقوبة لارتكاب تروك الاحرام و إنّما هي عمل و شرط لتصحيح أعمال الحجّ فحالها كالهدي فحينئذ تكون على العبد و هذا في نفسه نكتة ظريفة إلّا أنّها خلاف ظاهر الأدلّة حيث إنّها ثابتة حتى فيما لو ارتكب الجماع بعد المشعر فيما يدلّ على أنّها كفّارة ارتكاب المحظور لا شرط تصحيح عمل الحجّ.

(3) الحال في المقام بعينه هو الحال في وجوب الاتمام مع رجوع المولى عن إذنه