ادلّة الجواز

ثمّ إنّ هناك روايات يستظهر منها جواز شرط الضمان

1- ورد في صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه، و كان من المال دين و عليهما دين، فقال أحدهما لصاحبه: أعطني رأس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال: لا بأس إذا اشترطا، فإذا كان شرط يخالف كتاب اللَّه فهو ردّ إلى كتاب اللَّه عزّ و جلّ» [1].

و قد أناط عليه السلام نفي البأس بالاشتراط.

و سواء كان المراد بالاشتراط منهما (التوافق بين الطرفين على المضمون المذكور في عقد) كعقد الصلح المنشأ ثانياً- مثلًا- كما ادّعى جماعة من الفقهاء، أو كان المراد بالاشتراط (جعل ذلك المضمون شرطاً في عقد الشركة القائم بين الشخصين)، فإنّه على كلا التقديرين يدلّ على مشروعيّة المفاد في نفسه، و يكون حينئذٍ قابلًا للاشتراط بنحو شرط النتيجة.

و إنّما بقي أن نحلّل ذلك المفاد المذكور ليتبيّن أنّه هل ينطبق على الضمان أم لا؟

و توضيح ذلك أنّ محتملات مفاد الرواية متعدّدة، ذكرها الشهيد الصدر رحمه الله [2]:

«منها: أن يكون معنى اختصاص أحدهما برأس المال و الآخر له الربح و عليه التوى (/ الخسارة) إنّ الأوّل قد صالح في عقد مستقلّ أو في شرط عمّا يستحقّه في الأعيان المشتركة بالمقدار المساوي لرأس ماله في ذمّة الشريك الآخر، و حينئذٍ يخرج المال عن الشركة و يختصّ بالآخر ذاتاً و ربحاً و خسارة، و يكون العوض في ذمّته.

[1] ب 4/ كتاب الصلح/ ح 1. رواه الكليني عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي.

[2] البنك اللاربوي/ 197- 201.