جدا شدن از شوهر اول، اين حق تا پيش از ازدواج، هم‌چنان براى زن وجود دارد.[1] وى در كتاب جامع روايى‌اش آورده است كه از امام صادق عليه السلام پرسيدند: «مردى همسر خود را با داشتن يك فرزند طلاق داده، كدام يك به [نگه‌دارى‌] او سزاوارتر است؟» فرمود: «زن؛ تا هنگامى كه ازدواج نكرده است.»[2] از طرفى، واژه فرزند (الولد) شامل پسر و دختر مى‌شود.

ابن جنيد اسكافى (متوفاى 381 ق) نيز مى‌نويسد:

مادر براى نگه‌دارى كودك تا هفت سال سزاوارتر است. نيز اگر كودك به اين سن رسيد، ولى هنوز رشد عقلى نداشت، هم‌چنان در حضانت اوست تا رشد يابد، اما دختر، بى‌هيچ محدوديت سنى، در حضانت مادر است تا هنگامى كه مادر ازدواج كند.[3] شيخ طوسى در مبسوط مى‌گويد:

كودك تا پيش از تمييز دادن، در حضانت مادر است و نفقه او بر عهده پدر خواهد بود. هنگامى كه فرزند به هفت يا هشت سالگى يا بيشتر رسيد و مميز شد، اگر پسر بود، پدر براى نگه‌دارى او سزاوارتر است و اگر دختر بود، مادر شايسته است؛ تا هنگامى كه ازدواج نكرده باشد.

شيخ طوسى در اين فتوا به روايات اصحاب استناد جسته و در خلاف نيز همين را گفته است.[4] فتواى قاضى ابن برّاج طرابلسى (متوفاى 481)- كه از بزرگان فقهاى اماميه است- نيز نزديك به فتواى شيخ طوسى است.[5]

[1] . بنگريد به: المختلف، ج 7، ص 306.

[2] . من لايحضره الفقيه، ج 3، ص 275.

[3] . المختلف، ج 7، ص 307.

[4] . المبسوط، ج 6، ص 39 والخلاف، ج 2، ص 335.

[5] . المهذب، ج 2، ص 352.