وجه عدم كون التأمين الرائج ضماناً

وأ مّا وجه عدم اندراج المعاملة التأمينية الرائجة المتداولة بين العرف في باب الضمان وأ نّها عقد مستقلّ؛ فلأنّ الضمان على أقسام؛ حيث إنّه إمّا يكون إنشائياً، وإمّا غير إنشائي؛ بمعنى أنّ الضمان مستند إلى أمر خارجي، وهذا الأمر الخارجي على قسمين:

فتارةً: يكون هو التلف، فيسمّى ب «ضمان التلف» وهو متّفق عليه، ومستنده قاعدة «من أتلف مال غيره فهو له ضامن».

واخرى: يكون هو اليد والاستيلاء على مال الغير، فيسمّى ب «ضمان اليد» وهو أيضاً مجمع عليه، ومستنده النبوي صلى الله عليه و آله و سلم المعروف: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه»[1]، ومقتضاه اعتبار العهدة والضمان على اليد المستولية العادية بالنسبة إلى العين المستولية عليها، فيجب ردّها إلى صاحبها مع بقائها، ومثلها أو قيمتها مع تلفها.

ولا ريب في أنّ هذين القسمين من الضمان، أجنبيّان عن المعاملة التأمينية؛ إذ المؤمّن لا يد له على ذاك المال أصلًا، كما أنّ تلفه ليس مستنداً إليه، وهذا واضح.

وأ مّا الضمان الإنشائي- الذي هو من العقود، ويكون متقوّماً بالإيجاب من الضامن، والقبول من المضمون عنه- فهو على أقسام:

[1]- مستدرك الوسائل 17: 88، كتاب الغصب، الباب 1، الحديث 4، السنن الكبرى، البيهقي 6: 9 ..