منشأ به انشاى قولى يا فعلى تعلق ميگيرد منتها با قيد: «قصد ترتّب اثر حرام»، يعنى نقل و انتقال به قصد ترتب اثر حرام، حرام است. بنابراين نقل و انتقال به قصد ترتب اثر حلال، حرام نيست؛ مثلًا بيع شراب به قصد نوشيدن آن حرام است، اما به قصد سركه درست كردن، آبيارى درختان و درست كردن گِل حرام نيست- اگرچه وضعاً فاسد است- مگر از باب تشريع. يعنى شخصى معامله فاسد و باطلى را به نيت اين‌كه در شرع وارد شده است انجام دهد كه چنين چيزى تشريع است و به حكم ادله اربعه حرام است. البته در صورتى كه عنوان مزبور را نداشته باشد حرام ذاتى نيست. دليل شيخ اعظم بر قيد مزبور انصراف اطلاق دليل حرمت (لا تبع الخمر)[1] به فرض قصد حرام است.

بررسى نظريه شيخ: اين قول ناتمام است؛ زيرا اوّلًا لفظ بيع و مانند آن ظهور در معامله خاصّ، يعنى انشاى تمليك و تزويج و مانند آن دارد. در صورتى كه خود شيخ اعظم در آغاز كتاب بيع، از نظر لغت و اصطلاح، بيع را به سبب و انشا معنا كرده است: البيع انشاء تمليك عين بمال.[2]

بنابراين چگونه در مورد بحث از بيع و مانند آن مسبب و منشأ را اراده نموده و حرمت تكليفى را به آن بار كرده است.

ثانياً تقييد مسبّب به قيدِ «قصد ترتب اثر حرام» به دليل انصراف، ناتمام است، زيرا هيچ دليلى بر اين انصراف نداريم، آرى انصراف خارجى وجود دارد: غالباً در خارج، خريد و فروش شراب به قصد نوشيدن است، خريد و فروش صنم به قصد پرستيدن است، و ... ولى غلبه وجود ارزشى ندارد و انصراف به فرد يا صنف غالب بدوى است. مهم انصراف استعمالى و ظهورى است كه از كثرت استعمال سرچشمه ميگيرد؛ بنابراين ما قبول نداريم كه مثلًا بيع خمر در بيع خمر به قصد حرام استعمال شده باشد تا سبب انس ذهن با اين قسم و نيز انصراف ذهن به سوى آن باشد.

2. نظريه محقق ايروانى در حاشية مكاسب‌: موضوع حرمت تكليفى، خود سبب و

[1]. المكاسب، ج 1، ص 13.

[2]. همان، ج 3، ص 11.