فقد تحصّل من جميع ما ذكرنا: أنّ اشتراط الخيار في النكاح غير جائز، فيبطل الشرط.

هل الشرط الفاسد يبطل العقد؟

ثمّ إنّه يقع الكلام في أنّه إذا بطل الشرط، فهل يبطل العقد أيضاً، أم لا؟

قال في «الحدائق»: «لو اشترطه كان العقد باطلًا ... وبذلك قطع الشيخ في «المبسوط» وجملة من المتأخّرين ... وخالف في ذلك ابن إدريس؛ فحكم بصحّة العقد وفساد الشرط ... وقال: إنّه لا دليل على البطلان من كتاب، ولا سنّة، ولا إجماع، بل الإجماع على الصحّة؛ لأنّه لم يذهب إلى البطلان أحد من أصحابنا، وإنّما هو من تخريج المخالفين وفروعهم، واختاره الشيخ على عادته في الكتاب»[1].

ولكن قال في «الجواهر»: «إنّ القول فيها ببطلان العقد ببطلان الشرط معروف، بل في «كشف اللثام» نسبته إلى المشهور هنا»[2]. وزاد في «المستمسك» حكاية الشهرة عن «المسالك» أيضاً[3]. ولكن ظاهر «الشرائع» عدم فساد العقد هنا بفساد الشرط من غير ترديد.

وعلى أيّ حال: فالظاهر أنّ القول بالبطلان في المسألة، مشهور بين الأصحاب، ودعوى الإجماع على خلافه- كما عن ابن إدريس فيما عرفت- لا اعتبار بها.

[1]- الحدائق الناضرة 23: 184 ..

[2]- جواهر الكلام 29: 150 ..

[3]- مستمسك العروة الوثقى 14: 405 ..