(مسألة 3) قوله: فإن كان سبب ملك المالك غير الإحياء، مثل أنّه ملكها بالإرث أو الشراء فليس لأحد وضع اليد عليها و إحياؤها و التصرّف فيها إلّا بإذن مالكها.

أقول: أجمع فقهاؤنا على أنّه لو لم تكن الأرض معمورة في الحال، و لكنّها كانت معمورة قبل ذلك، و كان لها مالك ملكه بغير الإحياء كالشراء و نحوه، لم يملكها من أحياها ثانياً، و يبقى في ملك مالكه الأوّل.

قال الشيخ في «المبسوط»: «و أمّا الذي جرى عليه ملك فإنّه ينظر؛ فإن كان صاحبه معيّناً فهو له و لا يملك بالإحياء بلا خلاف»[1].

و قال العلّامة في «التذكرة»: و لو لم تكن الأرض التي من بلاد الإسلام معمورة في الحال، و لكنّها كانت قبل ذلك معمورة و جرى عليها ملك مسلم، فلا يخلو إمّا أن يكون المالك معيّناً أو غير معيّن، فإن كان معيّناً فإمّا أن ينتقل إليه بالشراء أو العطية أو شبهها أو بالإحياء، فإن ملكها بالشراء و شبهه لم تملك بالإحياء بلا خلاف. و قال ابن عبد البرّ: أجمع الفقهاء على أنّ ما عرف بملك مالك غير منقطع إنّه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه.

أقول: و قد سقط قوله «بلا خلاف» في الطبعة الحجرية، و هو موجود في غيرها من نُسخ «التذكرة»، و قد نبّهنا عليه القوم في بعض مكتوباتنا.

و قال في «الجواهر»[2]: فإن ماتت بعد أن كانت معمورة في يد مالكها، و علم أنّه ملكها بالإحياء فالمحكي عن «المبسوط» و «المهذّب» و «السرائر» و «الجامع» و «التحرير» و «الدروس» و «جامع المقاصد»: أنّها باقية على ملكه أو ملك وارثه.

[1] المبسوط 3: 269.

[2] جواهر الكلام 38: 21.