فإنّها شرط من حيث إنّ الوقف إمّا تمليك العين والمنفعة إن قلنا: إنّ الوقف يملكه الموقوف عليه، وإمّا تمليك المنفعة إن لم‌نقل به، والحمل لا يصلح لشي‌ءٍ منهما.

والفرق بين الوقف عليه والوصيّة له أنّ الوصيّة تتعلّق بالمستقبل وليس فيها نقل في الحال، بخلاف الوقف، فإنّه تسليط على الملك في الحال، فيشترط أهلية المنتقل إليه له»[1].

ولكن أشكل على ذلك في العروة بوجوه؛ بعضها- وهو الوجه الأوّل- اتّضح جوابه بما عرفت من كلام الشهيد آنفاً. مع أنّ في نقله التعليل نظرٌ؛ إذ يظهر من صاحب العروة[2] أنّ الأصحاب استشهدوا لإثبات مرامهم بعدم صحّة الوصيّة للحمل، فجعلوا عدم صحّة الوصيّة له مفروغاً عنه ولكنّك عرفت أنّ الوصيّة مورد النقض لا الاستشهاد، كما هو واضح لمن نظر وتأمّل في جامع المقاصد[3] والمسالك‌[4] والحدائق وغيرها من كتب الأصحاب.

وبعضها- وهو الوجه الثاني- مردودٌ؛ بأنّ الوقف على البطون منضمّاً إلى الموجودين مورد الاستثناء بإجماع الأصحاب، مع وجود الفارق، وهو ضمّ الموجود وتبعية البطن اللاحق للسابق الموجود بالفعل. والفرق بينه وبين المعدوم ابتداءً واضحٌ.

[1] - مسالك الأفهام 5: 327- 328.

[2] - حيث قال: قالوا: لأنّ الوقف تمليك ولا يعقل تمليك المعدوم فإنّ الملكية صفة وجوديةتستدعي محلًاّ موجوداً، ولهذا لا تصحّ الوصيّة للمعدوم، وهذا من الوهن بمكان إذ أوّلًا: لا يتمّ في الحمل فإنّه موجود؛ ودعوى عدم قابليته للملكية ولذا لا تصحّ الوصيّة له كماترى؛ إذ لا فرق بين الحمل والرضيع؛ خصوصاً مع فصل قليل، كما إذا كان قبل الوضع بربع ساعة. راجع: العروة الوثقى 6: 314.

[3] - جامع المقاصد 9: 38- 39.

[4] - مسالك الأفهام 5: 327- 328.