(مسألة 35): يعتبر في الوقف الخاصّ وجود الموقوف عليه حين الوقف (1)، فلا يصحّ الوقف ابتداءً على المعدوم، ومن سيوجد بعدُ، وكذا الحمل قبل أن يولد.

______________________________
اشتراط وجود الموقوف عليه حين الوقف في الوقف الخاصّ‌

1- لا إشكال في اشتراط وجود الموقوف عليه حين الوقف وبطلان وقف المعدوم ابتداءً بالمعنى المذكور في المتن. وكذا عدم صحّة وقف الحمل ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب كما صرّح به في المبسوط والغنية والسرائر، على ما نقل عنهم في مفتاح الكرامة[1] والجواهر[2] والحدائق‌[3].

وعلّلوا ذلك- مضافاً إلى الإجماع- بأنّ المعدوم لا يُعقل التمليك له؛ لعدم قابليته لذلك.

وإنّما الحق وقف الحمل بوقف المعدوم ابتداءً من جهة عدم قابلية الحمل للتمليك الفعلي. ولا يُنقض ذلك بصحّة الوصيّة على الحمل؛ لأنّ القياس مع الفارق؛ حيث تتعلّق الوصيّة بالمستقبل بخلاف الوقف؛ لأنّه تمليك الموقوف بعينه أو منفعته للموقوف عليه في الحال. كما أشار إلى ذلك في المسالك بقوله: «تفريع الحمل على المعدوم لا يخلو من تجوّز؛ لأنّه في نفسه موجود، غايته استتاره. وإنّما يشاركه في الحكم بعدم صحّة الوقف عليه من جهةٍ اخرى، وهي أهلية الموقوف عليه للتملّك،

[1] - مفتاح الكرامة 9: 47- 48.

[2] - جواهر الكلام 28: 26.

[3] - الحدائق الناضرة 22: 189.