وربّما لا إقدام، ولكنّ الضمان ثابت، كما لو اشترط المشتري كون ضمان المبيع التالف في يده على البائع، أو قال البائع للمشتري: «بعتك متاعي بلا ثمن أو» قال الموجر للمستأجر: «آجرتك داري هذه بلا اجرة»، فإنّ الإقدام غير متحقّق في هذه الصور الثلاثة الأخيرة، ولكنّ الضمان ثابت عند فساد العقد؛ لعدم سبب شرعي للنقل.

وقد أجاب بعض الأعلام‌[1] عن المناقشة الاولى بما حاصله: إنّ الإقدام وحده ليس سبباً للضمان لكي يدور الضمان مداره وجوداً وعدماً، بل الضمان إنّما هو ثابت بالإقدام المنضمّ إلى الاستيلاء من جهة السيرة العقلائية غير المردوعة من قبل الشارع، ولمّا كان الاستيلاء على مال الغير متحقّق في المقبوض بالعقد الفاسد فيثبت الضمان، كما أنّ بالاستيلاء يتحقّق الضمان في العقد الصحيح.

وفيه: أنّ الاستيلاء والقبض إنّما يحتاج إلى ضمّ الإقدام- بالمعنى المقصود في المقام- في السببية للضمان المعاوضي في العقد الصحيح، لا ضمان اليد أو الإتلاف الثابت في صورة انشكاف فساد العقد، كما هو محلّ الكلام ومصبّ القاعدة.

وأجاب هذا العَلَم عن المناقشة الثانية: بأنّ ما ذكره الشيخ من عدم الضمان في بعض موارد الإقدام فلا يصحّ به النقض.

أمّا تلف المبيع قبل القبض في البيع الصحيح، فالوجه فيه عدم استقلال الإقدام في السببية للضمان، بل يحتاج إلى ضمّ الاستيلاء. ولذا يكون التسليم والتسلُّم من متمّمات سببية العقد للملكية، بمعنى اشتراط القبض في ترتّب الضمان على العقد في ارتكاز أهل العرف.

وأمّا اشتراط المشتري كون ضمان المبيع التالف في يده على البائع، فليس من قبيل عدم الإقدام، كما توهّم الشيخ، بل المشتري أقدم على العقد والقبض، إلّاأ نّه‌

[1] - وهو السيّد الخوئي في مصباح الفقاهة 3: 258.