إقدام صاحب المال على إهدار ماله وإسقاط حقّه.

وأوّل من استدلّ بهذا الوجه لضمان المقبوض بالعقد الفاسد هو الشيخ الطوسي قدس سره، حيث إنّه استدلّ لضمان المقبوض بالقعد الفاسد بقوله: «المقبوض عن بيع فاسد فإنّه لا يملك بالبيع الفاسد ولا ينتقل به الملك بالعقد، وإذا وقع القبض لم يملك به أيضاً، لأنّه لا دليل عليه، وإذا لم يملك به كان مضموناً. فإن كان المبيع قائماً ردّه، وإن كان تالفاً ردّ بدله، إن كان له مثل، وإلّا قيمته، لأنّ البائع دخل على أن يسلم له الثمن المسمّى في مقابلة ملكه، فإذا لم يسلم له المسمّى اقتضى الرجوع إلى عين ماله، فإذا هلكت كان له بدلها. وكذلك العقد الفاسد في النكاح يضمن المهر مع الدخول، وكذلك الإجارة الفاسدة الباب واحد»[1].

قوله: «لا ينتقل به الملك بالعقد» يعنى لا تصحّ المعاملة بالمقبوض بالعقد الفاسد، أي لا يتحقّق النقل والانتقال بالبيع والشراء به.

وقد ناقش الشيخ الأعظم في الاستدلال بها، أوّلًا: بأنّ ما أقدم عليه المتعاقدان هو الدخول في المعاملة بإنشاء العقد الصحيح وتسليم المال مضموناً بالعوض المسمّى، وهو منتفٍ بفساد العقد. وعليه فدليل الإقدام لا يصلح لإثبات ضمان المثل أو القيمة عند فساد العقد، بل لابدّ من إقامة دليل آخر لإثبات الضمان حينئذٍ.

وثانياً: بأنّ الإقدام لا يستلزم الضمان دائماً، بل النسبة بينهما هي العموم والخصوص من وجه؛ حيث إنّه ربّما يتحقّق الإقدام ولا ضمان، مثل ما إذا تلف المبيع قبل القبض فإنّه يذهب من كيس بايعه- الذي هو المالك- هدراً بلا عوض، ولا ضمان حينئذٍ على المشتري، مع أ نّه أقدم على إنشاء العقد الصحيح وهو الذي سبب الضمان المعاوضي في نظر شيخ الطائفة.

[1] - المبسوط 3: 64- 65.