التصرّف أو الملكية بعد انكشاف فساد العقد، لا يكون حينئذٍ يد كلّ منهما على مال الآخر عدوانيةً، فلا تدخل القاعدة حينئذٍ في نطاق قاعدة «على اليد».

قلت: مرجع هذا التراضي إلى رضاية كلّ منهما بكون ماله تحت استيلاء الآخر أو ملكيته بإزاء ما رضي الآخر له بمثل ذلك، فتكون هذه الإباحة أو التمليك على وجه المعاوضة، من هبة معوّضة أو مصالحة ونحو ذلك، لا مجّاناً. نعم يرتفع ضمان اليد حينئذٍ بسبب تراضيهما على الإباحة أو التمليك المتقابل. ومن هنا لو طلب أحدهما ماله، لا يرضى الآخر قطعاً ببقاء ماله عند صاحبه الذي طلب منه ماله فيدخل المورد حينئذٍ في قاعدة ضمان اليد، كما أ نّه لو رضي أحدهما وحده بكون ماله مباحاً أو ملكاً للآخر وفهّم ذلك إيّاه بأيّ مبرز دالّ، يخرج المورد عن مصبّ كلتا القاعدتين لوضوح انتفاء الضمان بإذن المالك ورضاه ولعدم معاوضةٍ في البين.

الاستدلال بدليل الإقدام‌

وحاصل الاستدلال بقاعدة «الإقدام» في المقام: أنّ كلّ واحد من المتعاقدين لم يقدم على تسليم ماله إلى صاحبه مجّاناً، بل إنّما أقدم على تسليمه بعنوان العوض قبال مال ينتقل إليه من صاحبه.

وبعبارة اخرى: إنّه أقدم على ذلك على وجه التضمين لا مجّاناً، فلو صحّ العقد يضمن صاحبه العوض المسمّى، وإلّا مثله أو قيمته في العقد الفاسد، ولو لم يضمن ليلزم كون تسليم المال إليه مجّانياً، وهذا خلاف ما أقدم عليه صاحب المال. وإنّما عبّرنا عن هذا الوجه بدليل الإقدام تبعاً للشيخ الأعظم‌[1].

ولا يخفى: أنّ دليل الإقدام في المقام غير قاعدة الإقدام المعروفة، فإنّها بمعنى‌

[1] - كتاب المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم 16: 188- 189.