فللفقهاء رأيان في ذلك:

أولاً: اختلاط المثلي بأجود منه – استهلاك –:

إذا اختلط المثلي بأجود منه، فالصحيح عند الشيخ الطوسي وابن ادريس من الأماميّة ووجه للشافعيّة وقياس مذهب الحنابلة وقول للزيديّة أنّه أستهلاك[1]، فيسقط حقّ المالك من العين؛ لأنّه قد تعذّر الوصول إلى عين ماله بعينها، ويكون الخالط بالخيار بين أن يعطيه من المخلوط فيلزم المالك قبوله لأجل أنّه تطوّع له بخير من المثلي، لا لأنّه أعطاه عين ماله أو مثله من غيره.

قال القفّال من فقهاء الشافعيّة[2]: ((وإنّ خلط بأجود منه وبذل للمالك صاعاً مثله من غيره وأمتنع المالك من قبوله إلا منه فالمنصوص عليه إنّ الخيار إلى الضامن؛ لأنّه تعذّر ردّ المثلي بالأختلاط فقبل منه المثل)).

فبتعذّر المثلي عند الردّ أصبح في حكم التلف أو المستهلك.

وذكر القاضي من الحنابلة إنّ ((قياس المذهب أنّه يلزم الضامن مثله؛ لأنّه صار بالخلط كالمستهلك، وكذا لو اشترى زيتاً فخلطه بزيته ثمّ أفلس صار البائع كأسوة الغرماء، ولأنّه تعذّر عليه الوصول إلى عين ماله، فكان له بدله، كما لو كان تآلفاً))[3].

ولو باع الخالط المخلوط قسّم الثمن بين الخالط والمالك على قدر[4].

[1]. المبسوط, الشيخ الطوسي, كتاب الغصب, حجري بدون ترقيم؛ مختلف الشيعة, العلامة الحلي: 2, 277؛ حلية العلماء, القفال: 4, 513؛ المغني, ابن قدامة: 5, 429؛ البحر الزخار, المرتضى: 4, 182.

[2]. حلية العلماء , القفال: 513.

[3]. المغني, ابن قدامة: 5, 429؛ الفروع, أبن مفلح: 4, 505.

[4]. المبسوط, الشيخ الطوسي, كتاب الغصب, حجري بدون ترقيم؛ مختلف الشيعة, العلامة الحلي: 2, 277.