من جهة وجوب دفع العوض الواقع للمال المتلف، وأمّا الزيادة على ذلك المقدار، فهو لم يقدم على الضرر الذي يتوجّه إليه لأجلها, فالتعارض بين الضررين في المقام إنّما هو بين الضرر على الضامن الناشئ من هذه الزيادة التي لم يقدم عليها، وبين الضرر المتوجّه إلى المالك من جهة تأخير دفع ماله إليه. ومع التعارض لا يعمّ حديث نفي الضرر أيّاً من الضررين.

نعم, لو كانت تلك الزيادة ناشئة من تساهل وتماهل الضامن بأن انتقل إلى مكان زيادة القيمة وكان متساهلاً في تفريغ ذمّته، يثبت حينئذ إقدامه على تلك الزيادة، فلا يدفع عنه ضرر الزيادة بحديث نفيه، وذلك نظير ما إذا أخّر تفريغ الذمّة في القيمي أو المثلي وارتفعت القيمة عمّا كانت عليه في أوّل أزمنة إمكان تفريغ الذمّة.

2. إنّ مطالبة المثل ببلد المطالبة يستدعي عدم حقّ المالك في الامتناع لو بذله الضامن في غير بلد العهدة أو الضمان، وإن اقتضى ضرراً على المالك؛ لقلّة القيمة مثلاً، لذا تردّد صاحب جامع المقاصد في هذا ولم يرجّحه[1].

3. إنّ مؤاخذة الغاصب بأشقّ الأحوال ليس عليها دليل، وقد سبق الكلام على ذلك.

رابعاً: تخيير الضامن:

ذهب فقهاء الحنفيّة إلى أنّه إذا كانت القيمة في مكان الخصومة أكثر من مكان العهدة أو الضمان يخيّر الضامن إن شاء أعطاه مثله في مكان الخصومة، وإن شاء أعطاه قيمة المثل في مكان العهدة أو الضمان، وكذا إن كانت قيمة المثل في مكان الخصومة أو المطالبة أو مكان الضمان أو العهدة متساوية القيمة، كان للمالك أن يطالب الضامن بالمثل[2].

[1]. جامع المقاصد, الكركي: 2, 81 حجري.

[2]. مجمع الضمانات, البغدادي: 131.