أو قيميّاً هو العرف بقوله[1]: ((لا تكاد تظفر على مورد واحد من هذه الموارد على كثرتها قد نصّ المشهور فيه على ذكر المضمون به, بل كلّها إلاّ ما شذّ وندر وقد أطلق فيها الضمان. فلولا الاعتماد على ما هو المتعارف لم يحسن من الشارع إهماله في موارد البيان)).

ولكن لا يخفى ما فيه، فإنّ العرف ربّما يختلف، فلعلّ العرف في زمان يحكم بأنّ المال الفلاني قيمي، بينما يحكم في زمن لاحق بأنّه مثلي, كالأقمشة على ما تقدّمت الإشارة إليه، بل أنّ عرف منطقة ربّما يختلف عن عرف منطقة أخرى، وبذلك لا يكون العرف مرجعاً لحسم النزاع، فالمتنازعان الضامن والمالك، كلّ منهما يتمسّك بحكم العرف الذي يرتضيه، فالإحالة على العرف تشبه الحوالة على البريء الرافض لها.

فلا بدّ من الرجوع إلى الأصول العلميّة، فالأصل الذي يمكن التمسّك به في موارد الشكّ في مثليّة المال وقيمته هو الأصل العلمي، لا الأصل اللفظي.

ولذا صرّح جمع من المحقّقين بأنّه في موارد الشكّ في كون الشيء مالاً مثليّاً أو مالاً قيميّاً، لم يقم أصل لفظي على كون الشيء مالاً مثليّاً إلاّ ما خرج بالدليل، لا على كونه مالاً قيميّاً إلاّ ما خرج بالدليل.

فلا بدّ حينئذ من الرجوع إلى الأصول العلميّة والعمل بمقتضاها عند الشكّ، فهل مقتضاها عند الشكّ في كون الشيء مالاً مثليّاً أو مالاً قيميّاً هو الضمان بالمثل أو القيمة، أو تخيير الضامن بينهما، أو تخيير المالك، أو الرجوع إلى القرعة؟ وجوه وأقوال[2].

[1]. المكاسب, الشيخ الأنصاري: 7, 220.

[2]. دليل الفقه, الميلاني: 2, 141.