المضمونة.

وأيضاً أنّ هذين الدليلين لا يثبتان أنّ الذمّة تشتغل بأيّ شيء، وإنّما يقتضيان استناداً إلى قاعدة العدل والإنصاف لزوم إلزام الضامن بالقيمة مراعاة لحقّ طرفي الضامن، والمالك في الضمان.

وهذا المعنى يتحقّق لو ألتزم باشتغال الذمّة بالقيمة ثم دفعها حين التفريغ، وكذلك اشتغال الذمّة بالمثل ولزوم دفع القيمة حين التفريغ لتعذّر المثل، وكذلك اشتغال الذمّة بنفس العين التالفة حين محاولة التفريغ بدفع القيمة.

فليس في الدليل ما يدلّ على اشتغال الذمّة بالقيمة بمجرّد تلف العين المضمونة.

الرأي الراجح:

لا ينبغي الريب في أنّ الانتقال من دفع العين إلى بدلها مثلاً، أو قيمة لا يكون إلاّ مع تعذر العين، أو ما حدث فيما هو في حكم التعذّر.

ثمّ إنّ مستند الفقهاء في اشتغال الذمّة إمّا أو بالمثل في المثلي والقيمي معاً، أو بالمثل في المثلي، والقيمة في القيمي هي إمّا الأدلّة المتقدمة من آيات وروايات وإجماع، وقد تبين بطلانها، وعدم معقولية اشتغال الذّمة بالعين التالفة، فينبغي انتقال الذمّة إلى شيء آخر، وهذا أيضاً قد تقدّم النقاش فيه؛ وذلك لأنّ الوجود الذميّ لا يقتضي الوجود الخارجي للمضمون، وإلاّ لما أمكن الالتزام باشتغال الذمّة بالقيمة، أو المثل إلاّ حيث يوجد في ما يملكه الضامن مثلٌ أو قيمةٌ للعين التالفة، ولا أحتمل أن يلتزم به أحد. فلم يبق دليل على انتقال الذمّة في العين التالفة إلى بدلها مثلاً، أو قيمة قبل التفريغ بدفع شيء منهما.

فاللازم الالتزام ببقاء العين التالفة في الذمّة إلى حين التفريغ.

ومعلوم أنّ مقتضى أدلّة الضمان لزوم المحافظة على العين المضمونة ذاتاً