فالحقّ هو أنّ العين من حين اشتغال الذمّة بها تبقى مضمونة إلى حين التفريغ، فإن كانت مثليّة فبالمثل، وإلاّ فبالقيمة.

جـ) لو دفع المثل مع فرض تيسّره في مقام تفريغ الذمّة عن القيمي المضمون، كان ذلك مثلاً تقريباً وإلاّ لو تيسّر له المثل المماثل للمضمون عيناً وصفةً وحقيقة، لـكان خُلفَ الفرض؛ إذ أنّ المفروض التالف قيمي ومعلوم أنّ إجبار المالـك المضمون له على قبول المثل التقريبي ظلم؛ لإجباره على التنازل عن بعض الصفات المفقودة مع تلف العين المضمونة غير المتوفّرة في المثل التقريبي.

فمقتضى الأنصاف والعدل أن لا يفوت على المالك شيء من صفات العين التالفة، وهو لا يكون إلاّ بأداء قيمة العين بمالها من الصفات المؤثّرة في رغبة اقتناء تلك العين.

وأدلّتهم على ذلك:

أوّلاً: الأدلّة النقلية:

أ) الآيات القرآنية:

1. قوله تعالى: [فَمَنْ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ][1]. فظهورها في المماثلة مطلقاً سواء كان مالاً قيميّاً أو مثليّاً.

ولكن قد عرفت أنّ الآية الكريمة أجنبيّة عن بحث الضمان وضمان والمتلفات، ولا صلة لها بباب الضمانات الماليّة، ومجرّد وجود كلمة ((المثل)) لا يسوّغ ذكرها في سياق أدلّة الضمان.

2. قوله تعالى: [يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنْ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ أَوْ

[1]. سورة البقرة: آية 193.