يقتضيه.

المطلب الثاني: الأصل في الضمان القيمة:

ذهب بعض فقهاء الظاهريّة وسفيان الثوري إلى أنّ الأصل في الضمان القيمة في جميع الأموال سواء كانت مثليّة أو قيميّة عند تعذّر رد ّالعين؛ لأنّ حقّ المالك في العين والمالية وقد تعذّر إيصال العين إليه، فيجب إيصال الماليّة إليه، ووجوب الضمان على الضامن باعتبار صفة الماليّة، وماليّة الشيء عبارة عن قيمته[1].

قال ابن حزم[2]: ((وأمّا القضاء بالمثل، فإنّ المتأخّرين اختلفوا، فقال بعضهم: لا يعطى إلاّ القيمة في كلّ شيء.

روينا من طريق عبد الرزاق عن سفيان الثوري عن أبي إسحاق الشيباني فيمن استهلك حنطة أنّ له طعاماً مثل طعاماً. قال سفيان وقال غيره من فقهائنا: له القيمة)).

فاعتبر الأصل في كلّ تالف أن يكون مضموناً بقيمته إلاّ ما خرج بالدليل، وهذا الأصل يمنع استقرار طريقة العرف على قصر البدل في المماثل، بل يحكم الفقهاء بجواز تدارك أصل الماليّة وسقوط ما في الذمّة بدفع القيمة وإن كان المدفوع من غير جنس العين التالفة.

والأدلّة على ذلك:

1. عدم قبول العرف المثل، لو فرض نقصانه على العين التالفة نقصاناً فاحشاً، بل مطلقاً تجب القيمة، ولا يحكم الفقهاء بالضمان في غير الماليات، فإنّ الحكم فيها بذلك غير معهود منهم، فينبغي أن لا يكون الضمان إلاّ بالنسبة إلى

[1]. كشف الأسرار, البخاري: 1, 168؛ المحلّى, ابن حزم: 8, 140.

[2]. المحلّى, ابن حزم: 8, 140.