يخبر المالك ببقاء العين، وأنّه ملزم بالاكتفاء بالعوض.

4. لو ادّعى الضامن هلاك العين مبيّناً أنّه سيعطي بدل العين للمالك، ولم يثبت ذلك أو ادّعى المالك وجود العين وطلبها وهو غير راضٍ بالبدل، فللحاكم الحكم بالبدل وإن يحبس الضامن حتى يحصل العلم بما آلت إليه العين المضمونة، وسبب الحبس المذكور هو أنّ الموجب الأصلي هو ردّ العين وبقاؤها، والضامن يدّعي أمراً عارضاً وخلاف الظاهر، فيدّعي الهلاك، ويرغب في إسقاط حقّ المالك في العين، وتبديلها بالبدل، فلا يقبل قوله بهلاك العين[1].

ويرد عليه أنّ اقتضاء جواز حبس الضامن، وعدم قبول قوله من دون دليل يتوقّف على إثبات وجوب دفع العين مع بقائها وهو أوّل الكلام، والذي يلتزم بعدم وجوب ردّ العين المنع عن حبس الضامن، وله دعوى وجوب إلزام المالك بقبول البدل إن تمكّن من إثبات خلافة المثل أو القيمة عن العين مع بقائها, بل له ذلك لو لم يتمكّن الخصم من إثبات وجوب دفع العين مع بقائها, فان الحجز أو الحبس من دون ثبوت حقّ شرعي يقتضيه.

5. إنّ الأداء مقدّم على القضاء؛ لأنّ الأداء أصل والقضاء خلف عنه، وردّ العين المضمونة هو أداء كامل؛ لأنّه تسليم عين الواجب بحسب الحقيقة، وكذا يكون الأداء كاملاً لو ردّ عين الواجب باعتبار الشرع، كبدل الصرف وتسليم المسلم فيه؛ إذ كلّ منهما ثابت في الذمّة، وهو وصف لا يحتمل التسليم، إلاّ أنّ الشارع جعل المؤدّى عين ذلك الواجب في الذمّة، لئلاّ يلزم الاستبدال في بدل الصرف، والمسلم فيه، وهو حرام[2].

ولا يخفى كون الدليل مصادرة، فإنّ ما جاء في سياقه من الأحكام كلّها مبنية على أنّ الأصل وجوب دفع العين مع بقائها، وأنّ خلافة المثل أو القيمة تنحصر

[1]. درر الحكام, علي حيدر: 2, 456.

[2]. شرح المنار, ابن ملك: 39.