عن البيع، و حينئذ إذا لم يدخل المقام في احد الثلاث و لم تفد الإباحة الملكية و لا يمكن تقديرها لعدم الدليل كان البيع باطلًا لخروجه عن مفهوم المعاوضة و المبادلة و الإباحة المطلقة ليست من النواقل المعهودة، و لأجله حكم الشيخ" رحمه اللّه" بأن الهبة الخالية عن الصيغة تفيد اباحة التصرف فيما لا يتوقف على الملك فلا يجوز وطئ الجارية بها و حكم الشهيد" رحمه اللّه" بعدم جواز اخراج المأخوذ بالمعاطاة كالخمس و الزكاة و ثمن الهدي و وطئ الجارية مع تحقق الإباحة المطلقة هذا ما تقتضيه القواعد، لكن يظهر من غير واحد ملكيته المال بمجرّد ان يسلطه مالكه عليه، و قالوا ان ثمن المغصوب مع علم المشتري بالغصب يملكه الغاصب البائع بدفعه إليه و اذنه في اتلافه فلا يتوقف شرائه به على الإجازة من دافعه و حكم الفاضل" رحمه اللّه" بجواز وطئ الجارية المبيعة بثمن عين مغصوبة مع علم المشتري بالغصب و مقتضاه ان نفس التسليط كافٍ في جواز التصرّف مطلقاً.

كذا أفاد الأستاذ" رحمه اللّه" و هو من الجودة بمكان، غير ان ذلك فيما لم يقصد المتعاطيين التمليك واضح، و أما لو قصداه فمحل كلام من كونه لا يقضي بالملكية و ان لم يدخل بالبيع المصطلح، ثمّ ان هذا التقدير عسى ان يكون رابعاً لتصريحهم بجواز التصرّف مطلقاً، او اتفاقهم عليه الصالح لأن يكون دليلًا في المقام فلا ضير في تقدير الملك آنا ما بل لا فرق بينه و بين الإباحة بالعوض التي لم يمنع احد فيها من التصرف فيما يتوقف على الملك و وجّه عدم الفرق ان كلًا من المالين ملك للمبيح و ان كان المباح له يستحق التصرّف لخروج ذلك عن المعاوضة المعهودة بل هي بمعنى التسالم الذي لا يفيد نقلًا و لا تمليكاً فلا بد من تقدير الملكية حينئذ و لا مفصل بين الصورتين.

نعم، ذلك يوجب اللزوم مطلقاً إلَّا ان الدليل قضى بجواز التراد ما دامت الغير باقية، و أما على القول بلزومها من طرف المباح له دون المبيح لأنه بالتصرّف يخرج ماله عن ملكه لا دليل عليه.

الخامسة: انه لا ريب على القول بالإباحة فالعقد مركّب بعد التلف من الإباحة و التمليك فلا تدخل بعقد من العقود بل هي تملك للمقبوض بواسطة التضمين للمدفوع لحصول التراضي بذلك، فالمقبوض على تقدير التلف يملك عوضاً من الذاهب مقاصه و وفاء عن الدين، و أما التالف فقد يملك ضمناً على ما سبق لو توقف تلفه أو نقله على الملك فلا معنى حينئذ للخلاف في ان المعاطاة بالتلف هل يكون بيعاً أو معاوضة مستقلة كما يظهر من ذلك مرتباً على البيعية احكام البيع من الخيار مطلقاً و الأخذ بالشفعة دون المعاملة المستقلة، و أما على الملك المتزلزل فلا اشكال في كونها بيعاً عند مدعيه و متى لزم صار بيعاً لازماً فتلحقه احكامه غير ما اختص بالبيع العقدي.

السادسة: لا تلزم المعاطاة بتلف النماء على القولين و لو رجع المالك بالعين أخذها بغير اجرة و ان استوفى منافعها القابض كان النماء له على الملك المتزلزل و للراجع على الإباحة و انما جاز للقابض اتلافه و التصرّف فيه مطلقاً. نعم، قد يتأمل في ملكيته النماء المنفصل الباقي بعد لزوم تملك الغير بالتصرّف فيرجع به دون الغير لعدم خروجه بخروج الغير عن ملكه لكنه خلاف المعروف بينهم، فالمتجه تبعيته للغير في التملك.

السابعة: لو اختلف المتعاطيان في تحقق اللزوم و الغير باقية استظهر بعض مشايخنا ان القول قول مدعيه بيمينه و علله بإمكان استناده إلى سبب خفي لا يعلم إلَّا من قبله كأن وهبه لمن له الولاية عليه فقبل من قبله أو عتقه أو باعه بخيار أو غيرها إلَّا إذا استند إلى سبب خاص يمكن الاشهاد عليه قدم نفيه عملًا بالأصل و فيه اشكال، لأن الرجوع سبب تام في ملكية