عرفت و ليس هو كجعل التصرّف مملكاً الذي لم يعهد في غير المقام مما اشتمل على المعاوضة.

و منه يظهر ما في تخلّصه عن استبعاد كون التلف مملكاً من الجانبين بأنه لما قام الإجماع بأنَّ كلًا من المالين مضموناً بعوضه، و إن تفاضل لا بمثله و قيمته لزم كون المتلوف من مال من وقع في يده رعاية لعموم على اليد فالإجماع و العموم بمنزلة الدوامة التي يلزم الخروج عن الأصل بها فيحكم الدليل على اصالة عدم الملكية بتقديرها آخر ازمنة الإمكان نظير النص القاضي بأن تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه فالتقدير هنا كالتقدير هناك فيحكم كونه من مال البائع من حيز التلف استصحاباً لأثر العقد إلى وقته، فإنه تمحل ظاهر إذ الملكية يمكن ان تفرض قبل التلف رعاية للأصل على القول بالملك أو ان القبض مثل الإجازة في الفضولي و قبله مطلق البيع غير مستقر فتسقط المماثلة و الإنصاف بعد هذا كله، ان القول بالإباحة تبعاً للأكثر اقوى، فهي اشبه بالهبة المعوضة و بالقرض منها بالبيع لمنافاة الرجوع الملزوم و للملك و حينئذ فلا يجوز اخراج الواجب من الصدقة مطلقاً منها حتى ثمن الهدى و حتى ما ثبت بالعارض كما صرّح به الشهيد" رحمه اللّه" إلَّا بتلف أحد العينين كما انه تغتفر الجهالة في الثمن و المثمن و الأجل فيها، و كذا لا يجوز نكح الأمة ما دام ثمنها باقٍ بيد المعاوض و لا يعتبر التقابض في المجلس في النقدين معاوضة، و قوى الأستاذ" رحمه اللّه" اعتبار جميع شروط البيع فيها حتى على القول بالإباحة عدا الصيغة لأنها بيع عرفي و أدلة الشروط تشمله و لأن الأصل فساد هذه المعاملة أن لم تفد الملك خرج منه ما فقد الصيغة دون باقي الشروط، و حكم بجريان حكم الربا فيها مطلقاً لأنها معاوضة فيلحقها الربا لثبوته في كل معاوضة، و خلاف الفاضل و الحلي بحصره بالبيع و القرض فقط منقرض و ان ظهر من المصنف ذلك لاقتصاره على البيع في باب الربا، لكنه في الصلح اثبته و هو وجيه لو لم يظهر منهم ان الشروط تلحق البيع العقدي، و لا ضير في الاعتراف بدخولها في العقود، فالأحرى انها معاملة مستقلة لكن في ثبوت الخيار فيها و عدمه اشكال في وجهين من ثبوته في الجائز و ان كان اثره بعد اللزوم فيصح اسقاطه و المصالحة عليه قبل اللزوم و من عدم الدليل على اعتباره فيها.

و أحتمل الاستاذ" رحمه اللّه" التفصيل بين ما اختص بالبيع من الخيار و عدمه و بين غيره، فأثبته في الأخير و في باب الخيار لم يخصص خياراً بالبيع مطلقاً.

و منها ان التزلزل و الإباحة متى يرتفع حكمها فلا يجوز الرجوع و لا اشكال في اللزوم بتلف العوضين لارتفاع مورد التراد و حصول السلطنة على التلف و ارتفاع ضمان اليد بعد كون الضمان هنا ضمان معاوضة و بذلك يحصل الفرق بين المقام و البيع الخياري إذ الخيار من عوارض العقد في الثاني فيستصحب بقائه، و من عوارض العوضين في الأول فلا بقاء له مع تلفهما فهو كالرجوع في العين الموهوبة بل موضوع الجواز هنا التراد و لا مطلق الرجوع بدونه فيمتاز عن الهبة بذلك لا أقل من ان ذلك باعث على الشك في الموضوع المستصحب في ان متعلق الجواز اصل المعاملة، فيكون كالخيار او الرجوع في العين بلا تراد أو التراد مطلقاً، أو مع الرجوع فلا يبقى للاستصحاب محل بعد الشك في موضوعه فلا جرم من الخروج عن اصالة اللزوم بالأخير دون ما قبله لأنه المتيقن فلا يثبت إلَّا ببقائهما.

كذا أفاد الأستاذ" رحمه اللّه" و هو مبني على انها بيع و لو عرفاً و لا يتأتى فيه ضمان اليد كما لا يخفى، ثمّ قال" رحمه اللّه": و منه يعلم ما لو تلف احد العينين أو بعضها على القول بالملك، و أما على القول بالإباحة فقد استوجه بعض مشايخنا وفاقاً لبعض معاصريه تبعاً للملك اصالة عدم اللزوم انتهى. و نحن بعد التتبع لم نعثر على من استوجه ذلك إلَّا العم العلي في بعض تقاريره بناء