و التعذر. و ان المالك لو صبر الى زمان وجود المثل ملك المطالبة به، و انما المصير الى القيمة وقت تغريمها[1].

و هو الراجح عند الشيخ الانصاري، و ذلك لأنه القدر المتيقن من وجوب دفع القيمة.

جاء في المكاسب: ( (لو تعذر المثل في المثلي، فمقتضى القاعدة وجوب دفع القيمة مع مطالبة المالك))[2]. فالذمة تبرأ عند ما يطالب المالك بالقيمة، و يؤديها الضامن. و أما لو لم يطالب المالك، فلا تبرأ ذمة الضامن عن المثل، بل المثل ثابت في ذمته بقاعدة الاشتغال، اذ بمجرد تعذر المثل، و عدم المطالبة، لا ينقلب المثل الثابت في ذمة الضامن الى قيمة.

فلا دليل على سقوط حق المالك عن المثل، و لا دليل على جواز الزامه بقبول القيمة بمجرد تعذر المثل، بعد ما كان حقه أولًا بالذات متعلقاً بالمثل، لا بالقيمة، فان الزامه بالقيمة ظلم ظاهر.

فالظاهر من اطلاق الفقهاء ان الحكم بوجوب القيمة عند تعذر المثل قد قيد بشرط، و هو الطلب و يشهد على ذلك ما حكي عن الفقهاء في باب القرض، و المعلوم أنه لا فرق بين القرض، و غيره من غصب، و تلف، و غيرهما فلا شبهة في جواز اجبار المالك الضامن على اعطاء القيمة عند تعذر المثل مع المطالبة، لان المالك مسلط على حقه، و هو مخير بين مطالبة بدله مع الاعواز، و الصبر الى تمكن الضامن من اداء المثل نفسه.

الرأي الثاني: كفاية التعذر في تحول المثل الى القيمة في الذمة:-

ذهب كل من اصحاب الاتجاه الثالث القائلين بتبدل المثل المتعذر بالقيمة كبعض فقهاء الشافعية، و أبي يوسف، و محمد بن الحنفية، و ابن قدامة، و المقدسي من الحنابلة،

[1]

[2]