الرأي الراجح:

الذي ينبغي ان يقال، بعد ما تبين من عدم تمامية ما استدل على اشتغال الذمة بالمثل، بعد تعذر رد العين، كما لم يتم شي‌ء مما أستدل به على اشتغال الذمة بالقيمة، فاللازم حينئذ التأمل في ادلة الضمان و مراجعتها، فنجد أنها منصبة على ان العين المغصوبة أو المتلفة هي نفسها تكون مضمونة بما لها من صفات و مالية تصبح في عهدة الضامن، بل لعل هذا هو معنى الضمان، كما في قوله سبحانه حكاية عن قول قائل: ( (و لمن جاء به حمل بعير و أنا به زعيم))[1]. فان الظاهر ان التعهد انما تعلق بحمل البعير نفسه، و هكذا حديث اليد، و هو قوله صلى الله عليه و آله و سلم: ( (على اليد ما أخذت حتى تؤدي، أو تؤديه))[2]. و كذلك حديث استعارة الدروع فهو صريح في كون الدرع نفسه مضموناً[3].

فما دامت أدلة الضمان كافة منحصرة في ضمان العين نفسها، و معلوم ان الضمان اشتغال الذمة بالمضمون، و كون ماهية المضمون في عهدة و ذمة الضامن، فلا بد من الالتزام بأن العين مضمونة بنحو امتدادي و استمراري من حين استيلاء الضامن عليها، أو من حين التعدي عليها، بالاتلاف و نحوه الى حين تفريغ ذمته منها، و هذا الاستمرار انما يثبت بجعل من الشارع الذي هو ولي الأمر، و الذي بيده زمام التشريع، فكأنه بسلطته التشريعية اعتبر العين مضمونة على اختلاف مواردها في عنق الضامن الى حين الفراغ. فللعين وجود خارجي الى حين التلف، و ما بحكمه، و من حين التلف يكون لها وجود اعتباري تشريعي يثبت في ذمة الضامن.

و لا مانع ان يغير عنه بالوجود الذمي او الاعتيادي أو كون الشي‌ء في العهدة فالعرف تراه يعد ما في الذمم مالًا للناس بدلًا عن مالهم، فيقولون للمدين ادفع مال الناس، و رده اليهم، كما يقولون للودعي: ادفع المال المودع، و بذلك يمكن الاحتفاظ

[1] شرح المنار/ ابن ملك/ 39

[2] البناية/ العيني/ 8/ 347، فتح المعين/ أبو سعود/ 3/ 312

[3] وسائل الشيعة/ الحر العاملي/ 19/ 180