كانت لها مالية أو كان لها تأثير في المالية، كما ان المالية ليست حيثية تقيدية فقط في الضمان، بل حيثية تعليلية.

فالعين تضمن من جهة انها مال، و لا نقول ان المال بوصف المالية مضمون، و بين المعنيين فرق واضح، فقد خلط المستدل بين الجهة التعليلية، و الجهة التقيدية.

2- ان مقتضى كون الأصل في البدل هو المثل الكامل، لا يقتضي العدول الى القيمة على تقدير تعذر المماثل التام، كما استقر عليه فتوى الفقهاء، بل انما يقتضي العدول الى ما تيسر من وجوه المماثلة بعد سقوط التعذر. فيقتضي الأصل في الضمان القيمة.

اعتراض:

أن دعوى دفع الاقرب فالأقرب عند تعذر المماثل التام باطلة. و هي تتفرع على ادلة الضمان بالمثل و ذلك:-

أ- ذكر الفقهاء ان العدول الى القيمة عند تعذر المثل في المال المثلي ظاهر في ارادة تعذر المثل رأساً لا خصوص الفرد الأكمل.

ب- الاجماع على الخروج من الاصل في الضمان بالمثل عند الاداء بالقيمة عند تعذر المثل‌[1].

3- الاصل في الضمان بالقيمة، لأن ضمان المثل يؤدي الى ضمان ما تلف بالانتفاع المأذون فيه، و الانتفاع قد يوجب نقصاً في قيمة العين المنتفع بها، فاذا ضمن المثل، فقد يوجب ذلك زيادة في الضمان، باعتبار ان المثل المضمون به مثل غير المستعمل‌[2].

و يمكن الاعتراض على ذلك بان المثل قد يلاحظ فيه أيضاً أنه مستعمل، و بذلك يتم التماثل، و خاصة ان التفاوت اليسير في المثليات يغتفر.

[1] تكملة المجموع/ المطيعي/ 14/ 66، الفتاوي الغياثية/ الخطيب 117

[2] أصول السرخسي/ السرخسي/ 1/ 55