من مال البغاة إذا كانوا من النّصاب و دخلوا في عنوانهم، و إلّا فيشكل حلية ما لهم [1].

تام، اما اذا كان عدم الصرف في المئونة قيدا لتعلق الخمس بنحو الشرط المتأخر- كما هو الصحيح- فللشك حينئذ في اصل التعلق، فيستصحب بقاء ملكه، و اما اذا كان قيدا للحكم التكليفي لا الوضعي و مرجعه الى جواز الصرف في المئونة، فلأنّ جواز الصرف في المئونة ليس إذنا مالكيا بل حكم شرعي للخمس المتعلق بعنوان مطلق الفائدة- بناء على كون الاستثناء ثابتا فيه- فمع الشك في كون الخمس المتعلق من النوع الخاص الذي لا يجوز صرفه في مئونة السنة أو من باب مطلق الفائدة الذي يجوز، يكون مقتضى الأصل العملي عدم التملك الخاص من قبل أهل الخمس ان فرض تنوع الملكية، و ان فرضت الملكية واحدة و انما الاختلاف بينهما في الحكم التكليفي المرتب على كل منهما جرى استصحاب عدم تحقق موضوع تلك الملكية المرتب عليها الحرمة اذا كانت الشبهة موضوعية، و عدم جعل الملكية بالعنوان الخاص اذا كانت حكمية، و الّا كان المرجع استصحاب عدم فعلية الحرمة أو البراءة عنها و هما اصلان حكميان، و على كل حال لا مجال للتمسك في المقام بقاعدة حرمة التصرف في مال الغير الّا بإذنه، كما هو واضح.

[الجهة الثانية- في ثبوت الخمس فيه بملاك خمس الغنيمة أو خمس الفائدة 80- مال البغاة]

[1] امّا وجوب اخراج خمس الغنيمة من مال البغاة بناء على حلية أخذه فباعتبار انطباق عنوان الغنيمة عليه حقيقة، لانه مال مأخوذ بالمقاتلة و الحرب، و منه يعرف انّ الأصح التعبير بالأقوى بدل الأحوط في المتن، اذ لا وجه لتوهم اختصاص عنوان الغنيمة بما يؤخذ بالمقاتلة من الكافر الحربي بالمعنى المصطلح، بل كل مال مهدور الحرمة يؤخذ بالحرب يكون غنيمة بالمعنى الأخص.

و امّا أصل حلية مال البغاة و هم الخارجون على امام المسلمين، فيمكن ان يستدلّ عليه بأحد وجوه: