الرابع: عدم شمول تجارة عن تراض، لعدم كون الشركة تجارة، و كذا شرط الزيادة.

و الكل كما ترى. أجل، نفس عقد الشركة يمكن أن يقال: انّه ليس تجارة، بل هو من مقدماته، كتهيئة الدكان. و أخذ الاجازة من الحكومة، لأنّ تأسيس مؤسسة الشركة التجارية يستلزم هذه المساعي، و ليس نفسه تجارة، لأنّها كسب و اكتساب، و امّا الاشتغال بالمقدمات فليس تجارة، و ان منعه صاحب الجواهر (ره) و قال بشمول الآية له.

الخامس: انّ هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد، فانّه يقتضي أن يكون تقسيط الربح على حسب رأس المال، و شرط الزيادة مخالف لهذا.

و أجاب عنه صاحب العروة: بأنّه ليس مخالفا لمقتضى العقد، بل هو مخالف لمقتضى اطلاقه، و هو لا يوجب البطلان. و قد اعترض عليه صاحب المستمسك (ره) و قال: «من الواضح انّ مقتضى الشركة الاشتراك في الربح على حسب الشركة في الأصل. لكن هذا الاقتضاء ليس على نحو العلية، بل على نحو الاقتضاء. و هذا المقدار كاف في بطلان الشرط؛ على خلافه، لكونه حينئذ مخالفا للكتاب؛ المراد انّه مخالف للحكم الاقتضائي. هذا بالنسبة الى النماء الخارجي، و امّا بالنسبة الى النماء الاعتباري؛ أعني الربح، فالاشكال فيه أظهر ... الخ.[1]»

و فيه ما فيه، لأنّ قوله: «و هذا المقدار كاف» هو اوّل الكلام. و العجب انّ في جميع الشروط تجري هذه الحالة، لأنّه اذا شرط في البيع أن لا يكتريه بالشخص المعين، أو الزوجة اذا شرطت على الزوج أن لا يأتيها في الوقت المعين، و أمثال ذلك. فهذه امور لو لا الشرط؛ يقتضيها الاطلاق، فاذا شرط و قبل؛ فيلزم العمل على طبقه.

نعم، لو كان الشرط بحيث ينافي مدلول العقد، كما اذا شرط في البيع: أن لا يكون المشتري مالكا، أو شرط في النكاح: ان لا تكون المرأة زوجة، أو ما كان في حكم ذلك، كأن شرط ان لا يستمتع مطلقا، أو لا يتصرف في المبيع مطلقا، فيكون في حكم نفي مدلوله.

السادس: ما ذكره صاحب المباني في وجه البطلان و هو: «انّ عقد الشركة أجنبي‌

[1]- المستمسك: ج 13، ص 30.